Toplantı No : 2010/061

Gündem No : 62

Karar Tarihi : 20.09.2010

Karar No : 2010/UH.III-2852

Şikayetçi:

Çisem Parfümeri Bijut. Hediyelik Eşya Turz. Tem. Teks. Bilgisayar Sist. Eğt. Kayn. San. ve Tic. Ltd. Şti., Yeşilırmak Caddesi No:10/4 Demirtepe/Ankara

İhaleyi yapan idare:

Alaşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği, Şeyh Sinan Mah. Sarısu Cad. No:218/ A Alaşehir/MANİSA

Başvuru tarih ve sayısı:

20.08.2010 / 21167

Başvuruya konu ihale:

2010/91519 İhale Kayıt Numaralı "69 Kişi ile Malzemesiz Hastane Genel Temizlik Hizmet Alımı (12 Aylık)" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.09.2010 tarih ve III.H.25.77.0222/2010-47E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Alaşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “69 Kişi İle Malzemesiz Hastane Genel Temizlik Hizmet Alımı (12 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak Çisem Parfümeri Bijut. Hediyelik Eşya Turz. Tem. Teks. Bilgisayar Sist. Eğt. Kayn. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 20.08.2010 tarih ve 21167 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik Şartnamenin “İşçilerin Nitelikleri /Sayıları” başlığı altında;“Çalıştırılacak personel 18 yaşından küçük olamaz. 55 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemenin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Yaşlılık sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 28 inci maddesine ve 4857 Sayılı İş Kanunun "Eşit davranma ilkesi" başlıklı 5 inci maddesine aykırı olduğu,

İş Kanununda bir işyerinde çalıştırılacak personele üst yaş sınırı getirilmesi ile ilgili bir düzenlemenin mevcut olmadığı, aynı Kanunun "İşin Durdurulması veya İşyerinin Kapatılması" başlıklı 79 uncu maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 49 uncu maddesine göre bir iş yerinde çalışan işçinin yaşı ve sağlık durumunun bu iş yerinde yapılacak çalışmalara engel teşkil etmesi halinde, söz konusu durumda olan işçilerin çalışmaktan alıkonulabileceği, bunun dışında mevzuatta, çalıştırılacak işçiler için üst yaş sınırı konulabilmesine imkân veren bir düzenleme bulunmadığı, düzenlemenin emeklilik yaşı gelmemiş olup da çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını engeller mahiyette olduğu,

2) Teknik şartnamenin “Genel Şartlar ve Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 14 üncü maddesinde;“Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, işçilerin işe giriş ve çıkışlarında ve idare içerisinde işçi değişimi ile ilgili idareye tanınan yetki düzenlemelerinin, 4857 sayılı İş Kanununun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesine aykırı olduğu,

3) İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;“2011 yılı Resmi, Dini bayram ve Yılbaşı Tatil günleri toplamı 14,5 (Ondörtbuçuk) gün olup, çalışılacak toplam gün sayısı 24 işçi x 14,5 gün = 348 (üçyüzkırksekiz) gündür.” düzenlemesi ile bu doğrultuda birim fiyat teklif cetvelinin 2 sıra numaralı iş miktarın 348 kişi / gün olarak düzenlendiği, düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, zira 2011 Yılı Resmi ve Dini Bayram Günleri dikkate alındığında 30 Ağustos Zafer Bayramı ile Ramazan Bayramının 1 inci gününün aynı güne denk gelmesinden dolayı yapılan bu düzenleme ile personelin resmi ve dini bayram günlerinde yapacağı ve hak edilen 1 günlük fazla çalışmadan dolayı yüklenici firmalara fazladan 1 (bir) günlük hak ediş ödemesi yapılacağı, bu durumun sözleşmenin ifasında ciddi anlaşmazlıklara neden olacağı ve kamunun zarara uğrayacağı,

4) İhale konusu işin "69 Kişi ile 12 Aylık Malzemesiz Hastane Genel Temizlik Hizmet Alımı " olduğu, ihale ilanı ve idari şartnamede 20.07.2010 tarihli Kamu İhale Bülteninde yapılan zeyilname ile "Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Özel Sektöre Bağlı Kuruluşlarda Gerçekleştirilen Personel Çalıştırmaya Dayalı (Temizlik, Otomasyon, Güvenlik) Hizmetleri Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir." şeklinde benzer iş tanımlaması yapıldığı, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un "Özel Güvenlik Şirketleri" başlıklı 5 inci maddesinde, Şirketlerin Özel Güvenlik alanında faaliyette bulunma izni alabilmeleri için faaliyet alanının münhasıran Koruma ve Güvenlik Hizmeti olmasının zorunlu olduğunun öngörüldüğü, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesinde de Özel Güvenlik Şirketinin Türk Ticaret Kanunu'na göre kurulan ve üçüncü kişilere koruma ve güvenlik hizmeti veren şirketleri ifade ettiğinin belirtildiği, anılan hükümler uyarınca Özel Güvenlik Şirketlerinin faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olmasının zorunlu olduğu, güvenlik iş deneyimine sahip isteklilerin hastanenin temizlik ihalesine teklif sunabilmesine olanağına sahip olmalarının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, Türk Ticaret Kanununun ilgili hükümleri ile Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesindeki istekli tanımı dikkate alındığında ihaleye teklif vermek isteyen istekli niteliğini haiz şirketlerin ihale konusu işle ilgili alanda iktisadi ya da ticari faaliyetler yürütmeleri gerektiği dolayısıyla idarece kısmi teklife kapalı düzenlenen genel temizlik hizmeti ihalesinde güvenlik hizmetinin benzer işler arasında düzenlenmesi suretiyle ihaleye güvenlik şirketlerinin katılmalarının sağlanmasının ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olduğu,

5) Teknik şartnamenin “Genel Şartlar ve Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 15 inci maddesinde;“Tıbbi atıkların toplanması, taşınması depolanması ile atık deposunun temizliği ve dezenfeksiyonu temizlik firması tarafından Çevre Bakanlığı Tarafından yayınlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine uygun olarak yapılacaktır." düzenlemesine yer verildiği, Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 8 inci maddesinin (h) bendinde“Tıbbi atıkların yönetimiyle görevli personelinin özel giysilerini sağlamakla" düzenlemesinin ve “Personelin Özel Giysileri” başlıklı 26 ncı maddesinde;“Tıbbi atıkları taşımakla görevlendirilen temizlik personeli çalışma sırasında eldiven, koruyucu gözlük, maske kullanır; çizme ve özel koruyucu turuncu renkli elbise giyer. Taşıma işleminde kullanılan özel giysi ve ekipmanlar ayrı bir yerde muhafaza edilir. Bunların temizlenmesi belediyece veya belediyenin görevlendireceği kuruluşça yapılır.” düzenlemesinin bulunduğu, çalıştırılacak olan personellerin tıbbı atıkların temizliği hariç iş elbiselerinin ihale dokümanında belirtildiği fakat tıbbi atıkların toplanması, taşınması depolanması ile atık deposunun temizliği ve dezenfeksiyonu isinde çalıştırılacak olan personelin iş elbiselerinin yüklenici firmadan veya idare tarafından karşılanacağı ile ilgili herhangi bir düzenlemeye ver verilmediği, kullanılacak olan tıbbi atık elbiseleri ile edevatlarının teklif fiyatını etkileyen ciddi unsurlar olduğundan teklif verme aşamasında tereddütler oluştuğu ve ihaleye teklif veremedikleri,

İhale dokümanında yer alan ve yukarıda sıralanan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin yapılması mümkün olmadığı gibi hizmetin ifası esnasında telafisi mümkün olmayan sonuçlar olacağından ihaleye katılmayarak ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idarece itirazlarına 10 günlük süre içinde cevap vermediğinden ihalenin iptali ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yeniden ihaleye çıkılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin Alaşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “69 Kişi İle Malzemesiz Hastane Genel Temizlik Hizmet Alımı (12 Aylık)” işi olduğu, ihale ilanında işin niteliği türü ve miktarının “1-İşçi maliyeti: 69 İşçi - 12 Ay, 2-Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri İşçi Maliyeti: 348 Gün, 3-İlaçlama Maliyeti: 12 Ay” olarak gösterildiği ve işin süresinin 01.01.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında 12 ay olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “İşçilerin Nitelikleri/Sayıları” başlığı altında;“ Çalıştırılacak personel 18 yaşından küçük olamaz. 55 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesine göre; iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz; " Çalıştırma Yaşı ve Çocukları Çalıştırma Yasağı" başlıklı 71 inci maddesine göre de;

maddede yer alan istisnai haller dışında onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır.

Aynı Kanunun “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72, “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73 ve “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74 üncü maddeleri incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirildiği görülmektedir.

Yine anılan Kanununun “İşin Durdurulması veya İşyerinin Kapatılması” başlıklı 79 uncu maddesinde yer alan;“Bir işyerinin tesis ve tertiplerinde, çalışma yöntem ve şekillerinde, makine ve cihazlarında işçilerin yaşamı için tehlikeli olan bir husus tespit edilirse, bu tehlike giderilinceye kadar işyerlerini iş sağlığı ve güvenliği bakımından denetlemeye yetkili iki müfettiş, bir işçi ve bir işveren temsilcisi ile Bölge Müdüründen oluşan beş kişilik bir komisyon kararıyla, tehlikenin niteliğine göre iş tamamen veya kısmen durdurulur veya işyeri kapatılır… Bir işyerinde çalışan işçilerin yaş, cinsiyet ve sağlık durumları böyle bir işyerinde çalışmalarına engel teşkil ediyorsa, bunlar da çalışmaktan alıkonulur…” hükmü doğrultusunda, sayılan hallerde işin niteliği esas alınarak idari bir tedbir olarak yaş bakımından uygun olmayan kişilerin çalışmaktan alıkonulması mümkündür.

Diğer taraftan işçilerin yaşlılık sigortasından yararlanabilmesi ile ilgili olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun, “Yaşlılık sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 28 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise;“İlk defa bu Kanuna göre sigortalı sayılanlara;

a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır…” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere İş Kanununda, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesi ancak bu sınırı gerektirecek Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir.

İhale konusu işin temizlik hizmet alımı olduğu dikkate alındığında, idarece çalıştırılacak personele üst yaş sınırı getirilmesini haklı kılacak bir gerekçe bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmış;

ancak bu aykırılık, isteklilerin teklif vermesine engel bir durum oluşturmaması nedeniyle ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte bir aykırılık olarak görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Genel Şartlar ve Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 14 üncü maddesinde;“Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Diğer taraftan “Sosyal Haklar” başlıklı 1 inci maddesinde;“Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması işçi çıkartılması ve işçi haklarının ödenmesi firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. Ancak firma alınan işçinin hastane şartlarına uygunluğu ve performansı açısından idare ile işbirliği yapacaktır.”; 5 inci maddesinde ise;“Keyfi işçi çıkarılmayacaktır. İşçi ancak yüz kızartıcı suçu, su istimali, (kurallara uymama) iş uyumsuzluğu, yeteri kadar verimli olmaması gibi nedenlerden dolayı işten çıkartılabilir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında;“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının İtiraz Hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde;“İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin ilgili düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, idareye 4857 sayılı İş Kanununun yasakladığı biçimde işçi istihdamı ile ilgili yetki tanınmadığı, zira şartnamede açıkça ilgili mevzuata göre işçi alınması ve işçi çıkartılması hakkının firmaya ait olduğunun belirtildiği, idarenin personel değiştirilmesini talep hakkının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ilgili maddesinde öngörülen sınırlar içinde değerlendirilmesi ve idarece ancak bu doğrultuda kullanılabileceği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Temizlik hizmeti için toplam 69 personel çalıştırılacak olup, çalışan personelin tamamına yürürlükteki bürüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır. Resmi, Dini Bayram Yılbaşı tatil günleri 24 (yirmidört) işçi çalıştırılacaktır. 2011 yılı Resmi, Dini Bayram ve Yılbaşı tatil günleri toplamı 14,5 (ondörtbuçuk) gün olup, çalışılacak toplam gün sayısı 24 işçi x 14,5 gün = 348 (üçyüzkırksekiz) gündür.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Bu doğrultuda, teklif cetvelinin 2 numaralı iş kaleminin de aşağıdaki şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır:

Sıra No İş Kalemi Birimi Miktarı

2 Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı ve 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Bayramı) İşçi Maliyeti Gün 348

Yapılan incelemede; 2011 yılı içerisinde Resmi ve Dini Bayram ile Yılbaşı Tatil günlerinde, 30 Ağustos Zafer Bayramı ile Ramazan Bayramının 1 inci gününün aynı güne isabet ettiği, başvuru sahibinin iddiasının bu yönden haklı olduğu, bununla birlikte, birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalede, isteklilerin tekliflerini ihale dokümanına ve teklif cetveline uygun olarak 348 günü esas alarak vermeleri gerektiği, bu yönden anılan aykırılığın tekliflerin sunulmasına ve istekliler arasında fırsat eşitliğine engel oluşturmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasında ise idarece çalışılan gün sayısı kadar ödeme yapılmasının esas olduğu, dolayısıyla bayram ve tatil günü olarak yapılacak çalışmalarda kaç gün çalışılmışsa birim fiyat üzerinden çalışma yapılan gün miktarı kadar ödeme yapılmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, anılan aykırılığın ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin ilanın 4.4.1 ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde yer alan“Kamu Kurum ve Kuruluşları İle Özel Sektöre Bağlı Kuruluşlarda Gerçekleştirilen Personel Çalıştırmaya Dayalı Tüm Temizlik Hizmetleri Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.” şeklindeki benzer iş tanımının (EK-6/1), 19.07.2010 tarihinde zeyilname ile“Kamu Kurum ve Kuruluşları İle Özel Sektöre Bağlı Kuruluşlarda Gerçekleştirilen Personel Çalıştırmaya Dayalı (Temizlik, Otomasyon, Güvenlik) Hizmetleri Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.” şeklinde değiştirildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, istekli olabileceklerin, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi; isteklilerin ise Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde ise benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade ettiği düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72 nci maddesinde;“72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklamaları yer almaktadır.

5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel Güvenlik Şirketleri” başlıklı 5 inci maddesinde, şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunma izni alabilmeleri için faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olmasının zorunlu olduğu öngörülmüş olup, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de Özel Güvenlik Şirketinin, Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan ve üçüncü kişilere koruma ve güvenlik hizmeti veren şirketleri ifade ettiği belirtilmiştir.

Anılan hükümler uyarınca Özel Güvenlik Şirketlerinin iştigal konusunun münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olmasının zorunlu olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

İdarece benzer iş tanımında zeyilname ile yapılan düzenleme ile benzer iş tanımının genişletildiği, bu doğrultuda Tebliğin yukarıda zikredilen açıklamaları uyarınca temizlik, otomasyon, güvenlik ve benzeri personel çalıştırılmasına dayalı işlerde deneyimi bulunan isteklilerin bu ihaleye teklif sunabilecekleri açıktır.

İhale konusu işin temizlik hizmeti alımı olması sebebiyle ihaleye katılacak isteklilerin iştigal konuları arasında ihale konusu iş veya benzer işlerin bulunmasının 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca zorunlu olduğu, temizlik hizmetini konu edinen inceleme konusu ihalede, güvenlik hizmetlerinde deneyimi bulunan özel güvenlik şirketlerinin ihaleye iştirakini mümkün kılan benzer iş tanımlamasının özel güvenlik mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, güvenlik hizmetlerinde deneyimi bulunan bir özel güvenlik şirketinin ihaleye katılması halinde, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca iştigal konularının sınırlandırılmış olması sebebiyle, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin ve ihale konusu işi yürütmesinin mümkün bulunmadığı, aksi halde bu durumun getirdiği sonuçlarına katlanması gerekeceği anlaşıldığından, anılan aykırılığın ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Genel Şartlar ve Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 15 inci maddesinde;“Tıbbi atıkların toplanması, taşınması depolanması ile atık deposunun temizliği ve dezenfeksiyonu temizlik firması tarafından Çevre Bakanlığı Tarafından yayınlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine uygun olarak yapılacaktır.Yönetmeliğe uyulmamasından kaynaklanan herhangi bir hata ve eksiklikten dolayı resmi kuruluşların hastaneye ceza uygulaması halinde ceza firmaya aynen yansıtılacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalede temini istenen giyim malzemelerine ilişkin idari şartnamenin 25 inci maddesinde;“Giyecek eşyaları olarak personele yıllık 2 takım (138 adet) teknik şartnamelerde belirtilen özellikte iş elbisesi ve birer çift toplam 69 çift sabo terlik ayni olarak firma tarafından karşılanacaktır. İstekliler giyecek eşyaları için bedel öngöreceklerdir.”,

Teknik şartnamenin “Personelin Kıyafeti Dış Görünüşü Ve Sosyal Hakları - Kıyafet” başlıklı 1 inci maddesinde;“Temizlik görevlilerinin kıyafeti firma tarafından karşılanacaktır. Firma çalıştıracağı her işçi için yılda 2 forma ( iş elbisesi alt ve üst 2 takım ), birer çift sabo terlik temin edecektir. İş önlüğünün kumaş, renk ve modeli firma ile idare arasında varılacak mutabakatla belirlenecek, görevlinin çalıştığı bölümlere göre tek tip olacaktır. Formalarda firmanın amblemi mutlaka olmalıdır.”

Aynı şartnamenin “İstenilen Giyim Eşyaları Listesi” başlıklı maddesinde;

1İş Elbisesi (Alt ve Üst 2 Takım x 72 Kisi) 138 ADET

2Sabo Terlik (Çift) 69 ADET

Giyim eşyaları özellikleri Giyim Eşyaları Teknik Şartnamesi'nde mevcuttur.”,

Giyim Eşyaları Teknik Şartnamesi’nde ise;

“a) İş Elbisesi

1- Çalışacak personele alt ve üst olmak üzere 2 takım 69 işçi toplam 138 Adet iş elbisesi verilecektir.

2- Kışlık kumaşlar alpaka cinsi kumaştan olacak bir iş önlüğü için 3 metre kumaş kullanılacaktır.

3- Yazlık kumaşlar trikoton cinsi kumaştan olacaktır bir iş önlüğü için 3 metre kumaş kullanılacaktır.

4- Rengi hastane idaresi ve firma tarafından belirlenecektir. 5-İş elbisesi alt ve üst şeklinde olacaktır.

b) Sabo Terlik

1- Çalışacak personele birer çift toplam 69 adet sabo terlik verilecektir.

2- Terlikler ortopedik tabanlı, uçları kapalı, terlik üst kısmında hava gözenekleri olmalıdır.”

Hükümleri mevcuttur.

İhale dokümanındaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, işin Malzemesiz Hastane Genel Temizlik Hizmet Alımı olduğu, yapılacağı yerin hastane ve ilgili bölümleri olduğu, teknik şartnameden de anlaşıldığı şekilde tıbbi atıkların toplanması, taşınması, depolanması ile atık deposunun temizliği ve dezenfeksiyonunun yüklenici tarafından hizmet dahilinde yapılacak işler arasında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin “Tıbbi atık üreticilerinin yükümlülükleri” başlıklı 8 inci maddesinde; tıbbi atık üreticilerinin, tıbbi, tehlikeli ve evsel nitelikli atıklar ile ambalaj atıklarını birbirleri ile karışmadan kaynağında ayrı olarak toplamakla, tıbbi atıklar ile kesici - delici atıkları toplarken teknik özellikleri bu Yönetmelikte belirtilen torbaları ve kapları kullanmakla, ayrı toplanan tıbbi ve evsel nitelikli atıkları sadece bu iş için tahsis edilmiş araçlar ile ayrı ayrı taşımakla, tıbbi atıkların yönetimiyle görevli personelinin özel giysilerini sağlamakla yükümlü oldukları hüküm altına alınmış, aynı Yönetmeliğin “Personelin Özel Giysileri” başlıklı 23 üncü maddesinde ise; tıbbi atıkları taşımakla görevlendirilen temizlik personelinin çalışma sırasında eldiven, koruyucu gözlük, maske kullanacağı; çizme ve özel koruyucu turuncu renkli elbise giyeceği, taşıma işleminde kullanılan özel giysi ve ekipmanlar ayrı bir yerde muhafaza edileceği ve bunların temizlenmesinin belediyece veya belediyenin görevlendireceği kuruluşça yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla; idarece hizmet kapsamında çalıştırılacak toplam 69 personelin giyim malzemelerinin sayı ve niteliklerine ilişkin olarak açık düzenleme yapıldığı görülmekle birlikte, ihale dokümanında tıbbi atık taşımada kullanılacak olan eldiven, koruyucu gözlük, çizme ve özel koruyucu turuncu renkli elbiselerin kim tarafından temin edileceğine, yüklenici tarafından temin edilecek ise bunların nitelik ve sayısına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır. İhalenin malzemesiz genel temizlik hizmeti olduğu dikkate alındığında, giyim maliyetinin önemli ve belirleyici bir bileşen olduğu, dolayısıyla tıbbi atıkların taşınması ve naklinde kullanılması ilgili mevzuata göre zorunlu bulunan özel giyim ve ekipmana ilişkin belirsizliğin isteklilerin tekliflerinin oluşturulmasında ve değerlendirilmesinde tereddüt oluşturacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüş ve anılan aykırılığın ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.