Toplantı No : 2010/061

Gündem No : 38

Karar Tarihi : 20.09.2010

Karar No : 2010/UY.I-2829

Şikayetçi :

Halil Aydın - Aydın Tic. İnş., Hürriyet Cd. Bedesten İşhanı KARABÜK

İhaleyi yapan idare:

Eskipazar Orman İşletme Müdürlüğü, İstasyon Mah. No:51 Eskipazar/KARABÜK

Başvuru tarih ve sayısı:

12.08.2010 / 19563

Başvuruya konu ihale:

2010/78632 İhale Kayıt Numaralı "Lojmanların Tadilat ve Onarımının Yapım İşi " İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

13.09.2010 tarih ve I.Y.24.65.0255/2010-49E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eskipazar Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 13.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Lojmanların Tadilat ve Onarımının Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Halil AYDIN - Aydın Ticaret İnşaat’ın 26.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.08.2010 tarih ve 19563 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif mektubunun 4 üncü maddesi uyarınca yerli istekli durumunda oldukları hususundaki seçenek ile 5 inci maddesi uyarınca tebligat usulüne ilişkin seçeneği tercih etmemiş olmaları nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, söz konusu eksikliklerin teklif mektubunun usulüne uygunluğuna etki eder nitelikte olmadığı, iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında; teklif mektuplarının yazılı ve imzalı olarak sunulacağı, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması hususlarının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bununla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında da teklif mektuplarının taşıması gereken niteliklere yer verilmiş olup aynı maddenin 5 inci fıkrasında; teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından söz konusu niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmamasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edileceği, taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamayacağı ve teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, idarece ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu standart formunun 4 üncü maddesinde;“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki “yerli istekli” tanımı gereğince [yerli/yabancı] istekli durumundayız.” düzenlemesine,

5 inci maddesinde ise;“ Yukarıda yer alan [elektronik posta adresime tebligat yapılmasını kabul ediyorum./ faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum./ elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum/ elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul etmiyorum.]” düzenlemesine yer verilerek isteklilerin kabul ettikleri seçeneği tercih etmelerinin istenildiği görülmüştür.

İsteklilerce sunulan teklif mektuplarının incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi ile birlikte 2 isteklinin daha teklif mektuplarında söz konusu 4 üncü ve 5 inci maddelere ilişkin tercih yapılmadığı tespit edilmiştir.

İdarece söz konusu isteklilerin tekliflerinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde yerli istekli; Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63 üncü maddesinde; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması yönünde ihale dokümanında düzenlemeler yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan başvuruya konu ihalede, idarece idari şartnamenin 8.1 inci maddesinde, ihaleye yalnızca yerli isteklilerin katılabileceğinin belirtildiği görülmüştür.

İhaleye katılan isteklilerin 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen tanıma göre yerli istekli olup olmadıkları hususu, gerçek kişiler için teklif mektubunda belirtilen T.C. kimlik numarasından, tüzel kişiler için ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca tüm yapım işleri ihalelerinde sunulması zorunlu olan, isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerden anlaşılabileceği ortadadır.

Nitekim, bu hususla ilgili Kamu İhale Genel Tebliğinin 6.2 nci maddesinde;“6.2.1.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin yerli istekliyi düzenleyen ilgili maddeleri gereğince, gerçek kişinin yerli istekli olduğu başvuru veya teklif mektubunda yer alan T.C. kimlik numarasından anlaşılacağından, tüzel kişilerin ise başvuru veya teklif kapsamında sundukları belgeler üzerinden değerlendirileceğinden, idarelerce, başvuru veya teklif kapsamında yerli istekli olunduğuna ilişkin başka bir belge istenmeyecektir.

6.2.1.2. Tüzel kişilerin yerli istekli olmaları için, Türk kanunlarına göre kurulmuş olmaları gerekmektedir. Bu çerçevede, sadece yerli isteklilerin katılmasının öngörüldüğü veya yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacak ihalelerde idari şartnamelerin “ihaleye katılmaya ilişkin hususlar” başlıklı maddelerinde belirtilen “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler” hükmü uyarınca, tüzel kişiliğin yerli istekli olup olmadığına ilişkin tereddüt bulunması halinde bu hususun ayrıca belgelendirilmesi bilgi eksikliğinin tamamlattırılması kapsamında istenecektir.” açıklaması yapılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibince teklif mektubunun 4 üncü maddesinde yerli istekli olunduğuna dair beyanda bulunulmaması hususunun teklifin esasına etki eder nitelikte olmadığı, dolayısıyla söz konusu isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde;

“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1) İmza karşılığı elden.

2) İadeli taahhütlü mektupla.

3) Elektronik ortamda.

4) Faksla.

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.

Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.

c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.

d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır.

Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 7 nci maddesinde;“(1) Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına ilişkin formda ya da başvuru mektubunda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

(2) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

(3) Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.

(4) Elektronik posta yoluyla yapılacak bildirimler, idarenin resmi elektronik posta adresi kullanılarak yapılır.

(5) İdare tarafından ortak girişimlere yapılacak bildirim ve tebligat yukarıdaki esaslara göre pilot veya koordinatör ortağa yapılır.

(6) İstekli olabilecekler ile aday ve istekliler tarafından idareyle yapılacak yazışmalarda elektronik posta ve faks kullanılamaz. Ancak, dokümanın posta yoluyla satılmasının öngörülmesi halinde, dokümanın satın alınmasına ilişkin talepler idareye faksla bildirilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından idari şartnamenin 6 ncı maddesinde, söz konusu Yönetmelik maddesi hükmüne aynen yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu maddeye istinaden; bildirim ve tebligatın, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılması esas olup elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılması, dokümanın satın alındığına ilişkin formda ya da başvuru mektubunda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi önkoşuluna bağlıdır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından dokümanın satın alındığına ilişkin formda ve teklif mektubunda elektronik posta adresine ve/veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğine veya edilmeyeceğine ilişkin bir tercihte bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Neticede, anılan istekli tarafından kendisine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılmasının kabul edildiğine ilişkin bir taahhütte bulunulmadığı,

dolayısıyla , ilgili Yönetmelik hükmü gereği ayrıksı bir durum olan elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılmasının şartlarının oluşmadığı anlaşılmış,

dolayısıyla anılan istekliye bildirim ve tebligatın iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından teklif mektubunun 5 inci maddesinde elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılmasına ilişkin olarak tercih yapılmamış olması hususunun teklifin esasını değiştirir niteliğinin bulunmadığı anlaşılmış olup

anılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuki isabet görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdare tarafından Aslantepe Mühendislik isimli isteklinin teklifinin başvuru sahibi ile aynı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

(A) bölümünde belirtilen nedenlerle, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi hukuka uygun bulunmamıştır.

Ayrıca, Satılmış Sarıcı – Selahattin Küçükçavuş Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden birisinin de yine aynı husus olduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, söz konusu isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmaması gerekmekle birlikte idarece anılan isteklinin teklifinin farklı bir gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğinden adı geçen isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması söz konusu değildir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesinin yapılacağı, ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine uymayan, teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde ise; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği ve bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen ihalede, ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesine göre teklifler değerlendirildikten ve teklifi geçersiz olan istekliler tespit edildikten sonra, teklifi geçerli olan isteklilerin teklif fiyatları hesaba katılarak aşırı düşük teklif sınır değerinin belirlenmesi gerekmekte iken teklifi geçerli veya geçersiz olan tüm isteklilerin teklif fiyatları hesaba katılarak aşırı düşük teklif sınır değerinin belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, mevcut durumda idarece sınır değerin yanlış hesaplandığı anlaşılmış olup, Kurul Kararı sonucu tesis edilecek düzeltici işlem sonrası, bu kez geçerli teklifler dikkate alınarak, sınır değerin yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Halil Aydın– Aydın Ticaret İnşaat ile Aslantepe Mühendislik isimli isteklilerin tekliflerinin yeniden değerlendirmeye alınması, aşırı düşük teklif sınır değeri hesabının teklifi geçerli olan isteklilerin teklif fiyatları üzerinden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.