Toplantı No : 2010/056

Gündem No : 53

Karar Tarihi : 23.08.2010

Karar No : 2010/UH.I-2531

Şikayetçi :

Kırıkkale Doğanay Özel Güvenlik Koruma Hiz. Ltd. Şti., Macun Mah. Anadolu Bul. 174 Cad. ATB İşyerleri E Blok No:88 Yenimahalle/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Samsun Bölge Müdürlüğü, Atatürk Bulvarı No: 123 Atakum/SAMSUN

Başvuru tarih ve sayısı:

30.07.2010 / 18115

Başvuruya konu ihale:

2010/70602 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

18.08.2010 tarih ve I.H.23.26.0253/2010-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Samsun Bölge Müdürlüğü tarafından 27.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kırıkkale Doğanay Özel Güvenlik Koruma Hiz. Ltd. Şti.’nin 21.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.07.2010 tarih ve 18115 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamede yapılan düzenleme ile güvenlik görevlilerinde, 45 yaşından büyük olmama ve askerlik yapmış olma şartlarının arandığı, ancak söz konusu düzenlemelerin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 4857 sayılı İş Kanununa ve Anayasada yer alan çalışma hürriyetine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, kamunun sağlığına karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

e) (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.)

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak.

g)14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.” hükmü,

Anılan Kanunun “Eğitim” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“Özel güvenlik temel eğitimi teorik ve pratik eğitim ile silah eğitiminden oluşmak üzere yüzyirmi ders saatinden; yenileme eğitimi altmış ders saatinden az olmamak üzere düzenlenir. Halen bünyesinde güvenlik fakültesi veya meslek yüksek okulu bulunan ve bünyesinde güvenlik bölümleri (fakülte veya meslek yüksek okulu) açabilecek olan üniversitelerin bu bölümlerinden mezun olanlarda beş yıl süreyle silah eğitimi hariç özel güvenlik temel eğitimi şartı aranmaz.” hükmü,

Yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait teknik şartnamenin “Çalıştırılacak özel güvenlik görevlileri sayısı ve şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Özel güvenlik görevlisi sayısı ve şartları aşağıda belirtilmiştir.

…

4.6. 5188 sayılı Kanun ve Kanunun uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin aradığı şartlarla birlikte;

a- Tüm personel en az lise ve dengi okul mezunu olacaktır.

b- Erkek personel askerliğini yapmış olacaktır.

c- Erkeklerde boy en az 167 cm, bayanlarda en az 165 cm olacaktır.

d- Erkekler 60-90 kg, bayanlar 50-70 kg olacaktır.

e- Özel güvenlik hizmetlerinde çalıştırılacak personel 45 yaşından yukarı olmayacaktır. 46 yaşından gün alan kabul edilmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun yukarıda anılan maddelerinde, özel güvenlik görevlileri için aranılacak asgari şartların belirtildiği, ihale konusu işin niteliği göz önüne alındığında,

idarelerin , özel güvenlik görevlileri için aranılacak söz konusu asgari şartların dışında, istekliler arasındaki rekabetin sınırlanmaması kaydıyla, boy, ağırlık, yaş vb. konularda asgari ve azami sınırların belirlenmesi hususunda ihale dokümanında düzenleme yapabileceği,

bu bağlamda, teknik şartnamenin yukarıda anılan maddesinde, özel güvenlik personeli için 45 yaşından büyük olmama ve erkek özel güvenlik personeli açısından askerliğini yapmış olma şartlarının, ihale konusu hizmetin niteliği itibariyle makul şartlar oldukları ve ihalede rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olmadıkları,

bu nedenle teknik şartnamenin ilgili maddesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak özel güvenlik görevlileri sayısı ve şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde“Özel güvenlik hizmetlerinde çalıştırılacak personel 45 yaşından yukarı olmayacaktır. 46 yaşından gün alan kabul edilmeyecektir” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;

4857 sayılı Kanunun“Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,

Anayasa’nın“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda belirtilen ve idare tarafından yapılan düzenleme Anayasa ve İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, ülkemizdeki emeklilik yaşı kadınlarda 58 yaş, erkeklerde ise 60 yaş olduğu hususu da dikkate alındığında, idare tarafından dokümana konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içermektedir.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

II. Başkan Kurul Üyesi