Toplantı No : 2010/045

Gündem No : 48

Karar Tarihi : 28.06.2010

Karar No : 2010/UH.II-1843

Şikayetçi :

Deksarnet Telekom. A.Ş., Zorlu Plaza Kat: 14 Ambarlı Avcılar/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Acil Durum Yönetim Genel Müdürlüğü Yönetim Hizmetleri Dairesi Başkanlığı, Eskişehir Yolu 9. Km Lodumlu/ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

15.06.2010 / 14025

Başvuruya konu ihale:

2010/56810 İhale Kayıt Numaralı "Uydu ile Veri Aktarım Hizmeti Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

22.06.2010 tarih ve II.H.17.40.0258/2010-17 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Yönetim Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 17.05.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Uydu İle Veri Aktarım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Deksarnet Telekom. A.Ş.’nin 15.06.2010 tarih ve 14025 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1) Başvurunun reddine,

2) İdarenin Kanunun 28 inci maddesine aykırı işleminin değerlendirilmek üzere Başbakanlığa bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) Doküman alarak ihale sürecine katılma istek ve iradelerini ortaya koymalarına rağmen, ihaleye teklif vermedikleri gerekçesiyle yaptıkları şikayet başvurusunun esastan incelenmeyerek reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) İhaleye katılan Türksat A.Ş.’nin, kanunen şirketleri ve diğer operatörler tarafından teklif fiyatlarına dahil edilmesi zorunlu olan %15 Özel İletişim Vergisinden muaf olmasının ihalede eşitlik ilkesini zedelediği,

3) 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile ihalesi yapılan, ancak, tekliflerin tamamının muhammen bedelin üzerinde olması nedeniyle iptal edilerek bu defa pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılan şikayet konusu ihalenin teknik şartnamesine, iptal edilen önceki ihalede bulunmayan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun 67 nci maddesi ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Ek 33 üncü maddesinin son fıkrasına eklenen“Kamu kurum ve kuruluşları ile Kızılay uydu üzerinden ihtiyaç duydukları hizmetleri Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme Anonim Şirketi tarafından yönetilen uydulardan sağlamak kaydıyla, her kurum ve kuruluştan alabilir. Kamu kurum ve kuruluşları, 5369 sayılı Kanun kapsamında Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme Anonim Şirketinden doğrudan alacakları hizmetler yönünden 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi değildir. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler, e-devlet ile ilgili bilgi ve iletişim teknolojileri hizmetleri kapsamında, Türksat A.Ş.’den doğrudan yapacakları hizmet alımları yönünden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi değildir.” şeklindeki hükme yer verilmesinin ihalede Türksat A.Ş. dışındaki isteklikler aleyhine eşitliği bozucu bir haksızlık oluşturduğu,

4) İhale şartnamesinde yer alan“kapasitenin Türksat A.Ş.’den alınması” zorunluluğunun rekabet ilkesine aykırı olduğu,

5) 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile ihalesi yapılan, ancak, tekliflerin tamamının muhammen bedelin üzerinde olması nedeniyle iptal edilen ihalede, ilk oturumda istekliler tarafından verilen tekliflerin açıklandığı, bu durumun da şikayet konusu ihalede gizlilik ilkesine halel getirdiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru dilekçesi ve ekinde yer alan belgeler ile idareden alınan bilgi ve belgeler üzerinden yapılan inceleme neticesinde; 17.05.2010 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye idare tarafından başvuru sahibi dahil dört firmanın davet edildiği,

şikayet konusu ihalede davet edilen firmalara ihale dokümanı satılmadığı,

başvuru sahibinin şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarihi 17.05.2010 olarak beyan ettiği, ihaleye teklif vermeyen başvuru sahibinin (Her ne kadar idareye başvuru tarihi 24.05.2010 olarak beyan edilse de, idareden alınan bilgi ve belgelerden başvuru tarihinin 25.05.2010 olduğu anlaşılmıştır) 25.05.2010 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçesi ile şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan tarihte Kuruma da başvuru yaptığı, idarece 25.05.2010 tarihinde alınan karar ile şikayet başvurusunun reddedildiği, Kurum tarafından ise 03.06.2010 tarihinde İhaleler Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında“İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” şeklinde yer alan düzenleme doğrultusunda başvuru dilekçesinin bir örneğinin idareye gönderildiği; ayrıca, bu durumun başvuru sahibine de aynı tarihli bir yazıyla bildirildiği, şikayet üzerine idare tarafından alınan kararın başvuru sahibine 09.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 15.06.2010 tarihinde kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde;“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…

…İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur…

…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır...” hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, istekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi, istekli olabilecekler ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde;“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

“Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;“İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında;“Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

İzleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında;“İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Diğer taraftan aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş ve anılan fıkranın (b) bendinde başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı, (c) bendinde başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı ve (g) bendinde ise idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği bu hususlar arasında sayılmıştır.

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde;

İdare tarafından, talepte bulunulmaması sebebiyle ihale dokümanı satılmadığı belirtilen ve ihaleye teklif vermeyen başvuru sahibinin istekli olabilecek/istekli sıfatını haiz olmadığı için şikayet başvuru ehliyetinin bulunmadığı;

Şikayetçinin şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olarak dilekçesinde beyan ettiği 17.05.2010 tarihini izleyen beş gün içinde şikayetçi tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu sürenin bitiminden sonra 25.05.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Başvuru dilekçesine idareye sunulan şikayet dilekçesi üzerine idarece verilen cevabın bir örneğinin eklenmediği,

Tespit edilmiştir.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28 inci maddesinde;“İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur…” hükmü bulunmaktadır. Anılan madde hükmünden, ihaleye katılarak istekli sıfatının kazanılması için öncelikle ihale dokümanının satın alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarenin 02.06.2010 tarihli yazısından, idarece, ihaleye davet edilen 4 adet firma tarafından talep edilmemesi nedeniyle, doküman satılmadığı; Kamu Satın Alma Platformunun “Bir Bakışta İhale” sayfasından da şikayet konusu ihalenin sonuçlandırılarak 25.05.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından talep olmadığı gerekçesiyle doküman satılmayan firmaların ihaleye katılması hususu yukarıda yer verilen Kanun hükmüne açık aykırılık teşkil ettiğinden,

idarenin Kanun hükmüne aykırı işleminin değerlendirilmek üzere Başbakanlığa bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Başvurunun reddine,

2) İdarenin Kanunun 28 inci maddesine aykırı işleminin değerlendirilmek üzere Başbakanlığa bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi