4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi hakkında 7. Düzenleyici Kurul Kararı yayımlanmıştır:

KAMU İHALE KURUL KARARI

Gündem Konusu:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 ve 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi

Karar: 

A) ...

B) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasına dair 12/5/2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 13/5/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı aracılığıyla, bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 18/5/2022 tarihli ve 2022/DK.D-171 sayılı, 8/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-200 sayılı, 22/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-228 sayılı, 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı, 26/7/2022 tarihli ve 2022/DK.D-268 sayılı ile 10/8/2022 tarihli ve 2022/DK.D-292 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesi gerektiği;

1) Sözleşmesindeki fiyat farkı formülünde yer alan (B) katsayısının 0,90’dan farklı olduğu (örneğin 0,85) istisna kapsamında yapılan alımlara ilişkin sözleşmeler için artırımlı fiyat farkının azami ne kadar hesaplanabileceğine ilişkin olarak:

Esasların “İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde “(1) Yapım işlerinde, 1/1/2022 - 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için fiyat farkı hesaplanmasında Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesindeki formülde yer alan B katsayısı 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanır.

(2) Hizmet alımlarında, 1/1/2022 - 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için fiyat farkı hesaplanmasında Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesindeki formülde yer alan B katsayısı 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanır.

(3) Mal alımlarında, 1/1/2022 - 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) teslim edilen kısımlar için fiyat farkı hesaplanmasında Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre hesaplanan fiyat farkı tutarı yüzde 10 oranında artırılarak verilir.” hükmü,

Esasların “İstisna ve kapsam dışı alımlara ilişkin hükümler” başlıklı 14 üncü maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin imzalanan ve 2 nci maddede belirtilen şartları sağlayan sözleşmeler için, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içinde bu Esaslara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla;

a) 1/1/2022 - 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için artırımlı fiyat farkı hesaplanabilir.

…

(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanun ile diğer kanunlarda yer alan ve birbirlerinden yapacakları alımlara ilişkin özel hükümler içeren istisnalara göre imzalanan sözleşme veya sözleşme hükmündeki protokoller için tarafların karşılıklı olarak anlaşmaları kaydıyla bu Esaslara uygun olarak artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı verilebilir. Bu fıkra kapsamında artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenici konumundaki idarenin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde alımı yapan idareye yazılı olarak başvurması gerekmektedir.

(3) Artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı, ikinci ve üçüncü bölümlerde belirtilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde hesaplanabilir. Bu kapsamda hesaplanan artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı tutarı, bu Esaslara göre verilebilecek artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı tutarını aşamaz…” hükmü bulunmaktadır. 

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmeler için artırımlı fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin olarak, yapım işi ve hizmet alımı sözleşmelerinde fiyat farkı formülünde yer alan B katsayısının 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanacağı; mal alımı sözleşmelerinde ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarına göre hesaplanan fiyat farkı tutarının yüzde 10 oranında artırılacağı, istisna kapsamında yapılan alımlara ilişkin sözleşmelerde de Esaslardaki şartların sağlanması halinde artırımlı fiyat farkı hesaplanabileceği, ancak hesaplanan artırımlı fiyat farkı tutarının Esaslara göre verilebilecek artırımlı fiyat farkı tutarını aşamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde artırımlı fiyat farkı hesaplanırken, sözleşmeye göre hesaplanan fiyat farkı tutarına ilave olarak fiyat/endeks artışından kaynaklanan maliyet artışının yüzde 10’u oranında fiyat farkı hesaplanacağı, dolayısıyla istisna kapsamında yapılan alımlarda da sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak verilebilecek artırımlı fiyat farkı tutarının fiyat/endeks artışı nedeniyle oluşan maliyet artışının yüzde 10’unu aşamayacağı, bu doğrultuda sözleşmesindeki fiyat farkı formülünde yer alan (B) katsayısının 0,90’dan farklı olduğu (örneğin 0,85 veya 1,10) istisna kapsamında yapılan alımlara ilişkin sözleşmeler için Kanunun geçici 6 ncı maddesine istinaden verilebilecek azami fiyat farkı tutarının, sözleşmesinde yer alan (B) katsayısına 0,10 eklenerek (örneğin 0,85 + 0,10= 0,95 veya 1,10 + 0,10=1,20 vb.) bulunan yeni B katsayısı ile hesaplanacak tutar olacağı, 

2) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendine istinaden gecikme cezası uygulanan ve cezalı çalışma süresi 15/4/2022 tarihinden sonra fakat Esasların yürürlüğe girdiği 13/5/2022 tarihinden önce sona eren sözleşmelerde, yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun Geçici 6 ncı maddesi kapsamında yaptığı sözleşmenin feshine ilişkin başvurusunun kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un 15/4/2022 tarihinde yürürlüğe giren “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddede “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

…

1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.

…

Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir...” hükmü,

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan sözleşmelerden 15/4/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu halinde bu Esaslara göre feshedilip tasfiye edilir.” hükmü,

Esasların “Sözleşmenin feshine ilişkin uygulama esasları” başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslara göre sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilebilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması zorunludur. Ancak 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine göre devredilen sözleşmeler için gerçekleşme oranı hangi seviyede olursa olsun bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Yüklenicinin fesih başvurusunda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesine istinaden alınan 22/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-228 sayılı Kurul kararının ilgili kısmında “…1) Sözleşme süresi bitip cezalı çalışılan işlerde Esaslara göre sözleşmenin feshedilip edilemeyeceği; Esasların 13 üncü maddesine göre sözleşmenin fesih tarihinin hangi tarih olduğu; fesih başvurusunda bulunan yükleniciye başvuru öncesinde veya sonrasında kesilmiş ya da kesilecek gecikme cezalarının iade edilip edilmeyeceği; fesih başvurusundan önce veya sonra idarece yüklenicinin yasak fiil veya davranışının tespit edilmesi halinde nasıl bir işlem tesis edileceği hususlarına ilişkin olarak:

…

Bu çerçevede; Esaslarda sözleşmenin feshi için öngörülen şartların sağlanması kaydıyla, iş bitim süresi geçmiş olup yüklenicinin cezalı çalıştığı sözleşmelerin Esaslar kapsamında feshedilip tasfiye edilebileceği; fesih tarihinin “idarenin fesih karar tarihi” olacağı; fesih kararından sonra, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi ile fesih kararı arasında işin zamanında ifa edilmemesi nedeniyle kesilen gecikme cezalarının iade edilmesi, 15/4/2022 tarihinden önce kesilen cezaların ise iade edilmemesi gerektiği; ifa güçlüğünden kaynaklanan durumlara bağlı olarak taahhüdün yerine getirilememesi nedeniyle cezalı çalışılan durumlarda yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı; 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan sahte belge düzenlemek, hile, rüşvet, nüfuz kullanma ve benzeri diğer hallere ilişkin yasak fiil ve davranışlar ile aynı Kanunun 21 inci maddesi uyarınca sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle ise yasaklamaya ilişkin genel hükümlerin uygulanabileceği,…” ne karar verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri ve Kurul kararından;

Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği, bu durumda ihtar süresinin bitiminde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı,

1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan sözleşmelerden 15/4/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanların (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu halinde 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi kapsamında feshedilebileceği, bunun için yüklenicinin Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması gerektiği, iş bitim süresi geçmiş olup yüklenicinin cezalı çalıştığı sözleşmelerin de Esaslar kapsamında feshedilip tasfiye edilebileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinde gecikme cezalı olarak yürütülen sözleşmelerin yüklenicisinin fesih talebinde bulunamayacağına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, geçici 6 ncı maddenin amacının piyasada yaşanan fiyat artışları nedeniyle bunun yürüyen sözleşmelere olumsuz etkisinin bertaraf edilmesi ve sözleşmenin fesih talebinin de bu çerçevede madde kapsamındaki sözleşmeler açısından yükleniciye tanınan bir hak olduğu, geçici 6 ncı maddenin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla sözleşmenin cezalı çalışma sürecinde de olsa devam eden bir sözleşme olması nedeniyle Esasların kapsamına girdiği,

Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girmesiyle birlikte madde kapsamındaki sözleşmelerin tarafı yükleniciler için ek fiyat farkı, artırımlı fiyat farkı, süre uzatımı veya sözleşmenin feshi hususunda seçimlik hakkın doğduğu ve aynı madde uyarınca; madde kapsamında yer alan sözleşmelerin feshi hususundaki usul ve esasların Cumhurbaşkanınca belirleneceği, buna göre; sözleşmenin feshi sürecindeki iş ve işlemlerin Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulan Esaslara göre yürütüleceği, Esasların 13/5/2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girdiği dikkate alındığında azami cezalı çalışma süresinin bitim tarihi itibarıyla Esaslar henüz yayımlanmadığından yüklenicinin Esaslar kapsamında fesih başvurusunda bulunmasının objektif olarak beklenilemeyeceği,

Netice itibarıyla, kanunların kural olarak geleceğe etkili sonuç doğurduğu ve geçici 6 ncı maddenin yürürlüğe girmesiyle birlikte yüklenicilere seçimlik hakkın tanınmış olduğu, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki durumlara da geçici 6 ncı maddenin uygulanabileceği, Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan Esasların geçici 6 ncı maddeyle tanınan haklar yönünden kurucu nitelikte olmadığı, söz konusu Esaslarda bu hakların kullanılması hususunda kuralların belirlendiği, Kanun maddesinde Cumhurbaşkanı kararından önce feshedilmiş sözleşmelere geçici 6 ncı maddenin uygulanmayacağı yönünde bir hükme de yer verilmediği, aksi yönde yorumun hakkaniyete ve Kanunun maddesinin amacına aykırı olacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendine istinaden gecikme cezası uygulanan ve cezalı çalışma süresi 15/4/2022 tarihinden sonra fakat 13/5/2022 tarihinden önce sona eren sözleşmelere ilişkin olarak sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun Geçici 6’ncı maddesindeki diğer koşulları sağlaması kaydıyla feshedilebileceği,

Anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 12 nci maddesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınmasına, 

2) Kararın Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına,

Oybirliği ile karar verildi.