4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi hakkında 9. Düzenleyici Kurul Kararı yayımlanmıştır:

KAMU İHALE KURUL KARARI

Gündem Konusu:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 ve 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi

Karar: 

A) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 24/3/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı, 30/3/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı, 6/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-114 sayılı, 13/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı, 28/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-145 sayılı, 18/5/2022 tarihli ve 2022/DK.D-169 sayılı, 8/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-201 sayılı ile 26/7/2022 tarihli ve 2022/DK.D-268 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesi gerektiği;

1) Sözleşme konusu malın fiilen kullanılabilmesi için ayrıca montaj/kurulum/birleştirme vb. işlemin yapılmasının zorunlu olduğu ve/veya bünyesinde farklı parça/bileşenler bulundurmakla birlikte bir bütün olarak ürün seti şeklinde ihalesi gerçekleştirilen mal alımı sözleşmelerinde, ek fiyat farkı hesabına esas uygulama ayının tespitinde dikkate alınması gereken fiili teslim tarihinin ne olması gerektiği hususuna ilişkin olarak:

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmü,

Aynı Esasların “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise “(1) Bu Esasların uygulanmasında;

…

f) Güncel endeks: Uygulama ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeksi,

…

l) Uygulama ayı: İşlerin gerçekleştirildiği veya malın teslim edildiği ayı,

…

ifade eder.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer yandan, 24/03/2022 tarih ve 2022/DK.D-94 sayılı Kurul kararında “…4) Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksinin kullanılacağı hususuna ilişkin olarak:

…

Bu çerçevede, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin olarak 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımların tespitinin yapılması gerektiği, hakedişlerin aylık olarak yapılmadığı durumlarda hakediş tarihinin dikkate alınmasının uygun olmayacağı, bu ve benzeri hallerde idareler tarafından 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında imalatın/işin/teslimatın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek, imalatın/işin/teslimatın fiili gerçekleştirildiği ayın endeksinin kullanılması gerektiği,

…

14) Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden hakediş ödemesinin mi yoksa imalatın yerinde gerçekleşme durumunun mu anlaşılması gerektiği hususuna ilişkin olarak:

Anılan fıkrada yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında sözleşme konusu iş kapsamında iş/imalat/teslimat programına uygunluk şartı aranmaksızın yüklenici tarafından fiili olarak yapılan iş, imalat ve/veya teslimat miktarının anlaşılması gerektiği,” ifadelerine yer verilmiştir.

Aktarılan hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanuna göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal alımlarına ilişkin olarak Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı hesaplanacağı,

Ek fiyat farkı hesaplamalarında; güncel endeksin uygulama ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeksi, uygulama aynın ise malın teslim edildiği ayı ifade ettiği, “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden ise 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında sözleşme konusu iş kapsamında teslimat programına uygunluk şartı aranmaksızın yüklenici tarafından fiili olarak yapılan teslimat miktarının anlaşılması, ayrıca yapılacak ek fiyat farkı hesaplamalarında da teslimatın fiili olarak gerçekleştirildiği ayın endeksinin kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sözleşmesinde ara teslimat ve buna istinaden ara ödeme yapılacağına ilişkin hüküm bulunmaması koşuluyla;

a) Sözleşme konusu malın fiilen kullanılabilmesi için ayrıca montaj/kurulum/birleştirme vb. işlemin yapılmasının zorunlu olduğu hallerde, söz konusu montaj/kurulum/birleştirme vb. işlem sonrasında yüklenici tarafından malın fiilen kullanılabilir halde teslim edildiği tarihin,

b) Bünyesinde farklı parçalar/bileşenler bulundurmakla birlikte bir bütün olarak ürün seti şeklinde ihalesi gerçekleştirilen mal alımı sözleşmelerinde, söz konusu parça/bileşenlerin farklı tarihlerde idareye teslim edilmesi halinde, en son parça/bileşenin teslim edildiği tarihin,

Teslimatın fiili olarak gerçekleştiği tarih olarak kabul edilmesi, güncel endekse esas uygulama ayının belirlenmesinde de bu tarihin esas alınması gerektiği,

2) Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT) yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesabı yapılıp yapılmayacağına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının “Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;F = An x B x [(Sn/So)-1]

…

ı) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

i) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı” hükmü,

Anılan Esasların “Uygulama esasları” başlıklı 7 nci maddesinin onbirinci fıkrasında “Teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Sağlık Uygulama Tebliği (SUT), yararlananlar adına Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacak sağlık giderlerine ilişkin ödemelerin yapılma usul ve esaslarının belirlenmesi amacıyla yayımlanmış olup SUT’ta yer alan düzenlemeler çerçevesinde, sağlık hizmetlerinin sunumu için gerekli ihtiyaçlar, hizmet sunucusu kuruluşlar tarafından iki farklı teklif alma yöntemi kullanılarak ihale edilebilmektedir. Buna göre;

- İlk durumda SUT’ta fiyatı belli olan ürün ve hizmetler için “adet” belirlemesi yapılarak ihaleye çıkılmakta ve “adet” başına fiyat alınmakta,

- İkinci durumda ise puanlar üzerinden ihaleye çıkılmakta ve Tebliğ ekindeki listelerde yer alan ilgili işlemler için Tebliğin 2.2 nci maddesinin 16 numaralı bendinde belirtilen 0,593 katsayısı yerine isteklilerin teklif edecekleri katsayı üzerinden hesaplanacak şekilde “toplam puan” üzerinden teklif alınmaktadır. Böylece ihaleye konu ürün ve hizmetler için ödenecek bedel, anılan listelerde yer alan puanlar ile isteklilerin 0,593 katsayısı yerine teklif ettiği katsayının çarpımı sonucunda belirlenmektedir.

Aktarılan iki farklı teklif alma yöntemi, fiyat farkı hesaplanması bağlamında incelendiğinde; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, SUT’ta fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında fiyat farkının bu bentte yer verilen formüle göre hesaplanacağının, “Uygulama esasları” başlıklı 7 nci maddesinin onbirinci fıkrasında ise puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamayacağının hüküm altına alındığı, dolayısıyla SUT’ta fiyatı belli olan işler ile SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihaleye çıkılan işler bakımından iki ayrı düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

Puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarının ihale dokümanlarında, fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmekle birlikte SUT’ta yer alan puanlar değiştiğinde ödemelerin yeni puanlar üzerinden yapılacağına ilişkin bir hükme de yer verilmişse, yüklenicilere güncel puan üzerinden ödeme yapılmasından dolayı zaten fiili bir fiyat farkı mekanizması işletilmiş olduğundan, bu sözleşmeler niteliği itibarıyla fiyat farkı hesaplanan sözleşmeler haline gelmektedir. Dolayısıyla, bu sözleşmelere ilişkin değerlendirmelerin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların fiyat farkı hesaplanması öngörülen sözleşmelere ilişkin hükümleri çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Esasların “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının;

(b) bendinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenmeksizin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE Genel” endeksi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için yapılacak ek fiyat farkı hesabına,

(c) bendinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenerek, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE” alt endeksleri esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için yapılacak ek fiyat farkı hesabına,

(ç) bendinde, ihale dokümanında sadece Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için yapılacak ek fiyat farkı hesabına,

Yer verilmiştir. Anılan bentlerin hiç birisinde SUT’ta yer alan puanlardaki değişiklikler çerçevesinde yeni puanlar üzerinden ödeme yapıldığı için fiyat farkı hesaplanması sonucunu ortaya çıkaran sözleşmelere ilişkin düzenleme bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, bu tip sözleşmelerden, ihale dokümanında sadece Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı yönünde hüküm bulunanlar için de yukarıda aktarılan (ç) bendi kapsamında ek fiyat farkı hesaplanması mümkün görülmemektedir. Çünkü, (ç) bendi yalnızca tam zamanlı işçilikten kaynaklanan artışlar için fiyat farkının (asgari ücrette meydana gelen değişikliklerin) hesaplandığı ancak ihale konusu iş kapsamında yer alan diğer girdilerde oluşan fiyat artışları için fiyat farkının hesaplanmadığı sözleşmeleri kapsamakta olup; SUT’ta yer alan puanlarda yapılan değişiklik sonucunda yeni puanlar üzerinden ödeme yapılan işlerde, tam zamanlı işçilik maliyetleri dışındaki girdiler için de zaten fiyat farkı ödemesi yapılması sonucu doğmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türleri ile ürün ve girdiler dâhil, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanının yetkili olduğu hüküm altına alınmış ve bu yetkiye dayanılarak, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar yürürlüğe konulmuştur. Bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesabı yapılması da ancak ek fiyat farkı hesaplanacak alım türleri ve girdilerin Esaslarda belirtilerek, ek fiyat farkına ilişkin hesaplama yöntemi vb. gerekli düzenlemelerin yapılması halinde mümkündür.

Dolayısıyla, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için ek fiyat farkı hesabı yapılmasına ilişkin bir düzenlemeye ve formüle yer verilmeyerek söz konusu işlere ilişkin sözleşmeler kapsam dışında bırakıldığından, anılan sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olmadığı,

Değerlendirilmektedir.

B) ...

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 12 nci maddesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınmasına, 

2) Kararın Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına,

Oybirliği ile karar verildi.