KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/033

Gündem No : 18

Karar Tarihi : 11.05.2010

Karar No : 2010/UY.I-1320

Şikayetçi:

Soner İnş. Müş. Müt. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti., Batı Mah. İsmet Paşa Cd. Çilek Sk. No.3/8 Pendik/İSTANBUL(ANA)

İhaleyi yapan idare:

Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü Erzurum, Yunus Emre Mahallesi Yenişehir /ERZURUM

Başvuru tarih ve sayısı:

16.04.2010 / 9000

Başvuruya konu ihale:

2010/9595 İhale Kayıt Numaralı "Çobandede Ayr. Söylemez, Hacıömer-Çobandede, Karayazı Ayr.- Hınıs, Tekman- Gökoğlan ve Hınıs Şubesine Ait Diğer Yoll. Bakım On. Çal. İçin Bakım Malzemesi Temini, Alttemel-Temel Sathı Kaplama Yapılması" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

06.05.2010 tarih ve I.Y.10.58.0102/2010-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü Erzurum tarafından 03.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çobandede Ayr. Söylemez, Hacıömer-çobandede, Karayazı Ayr.- Hınıs, Tekman- Gökoğlan ve Hınıs Şubesine Ait Diğer Yoll. Bakım On. Çal. için Bakım Malzemesi Temini, Alttemel-Temel Sathı Kaplama Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Soner İnş. Müş. Müt. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.04.2010 tarih ve 9000 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye yerli istekli olarak katıldıkları, ancak ihale dosyasında sundukları analizlerin uygun bulunmaması sonucu değerlendirme dışı bırakıldıkları, söz konusu ihalede güncel mevzuat dışı bir uygulama neticesinde teklif ekinde sundukları analiz ve alt analizlerin eksiksiz olduğunun tespit edildiği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında mevzuata aykırı olarak analizlerin içerik yönünden incelendiği, şifai görüşmeler esnasında“kazı taşından taş hazırlanması” başlıklı 18.024/K (3 nolu alt analiz) alt analizin hayatın olağan akışına uygun olmadığı ve bundan dolayı analizlerinin gerçeği yansıtmadığının ifade edildiği, ancak alt analizin bileşenlerine bakıldığı zaman 18.024/K alt analizinin 15.014/B Eskavatörle Sert Kayanın Kazılması ve Kullanılması pozundan ibaret olduğu, 15.014/B alt analizinin ocak veya ariyette gerçekleştiği ve delme patlatma ve taşın çıkarılmasından oluştuğu, analizlerde poz numaralarının Bayındırlık Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü poz tariflerinden alınarak idare tarafından hazırlanan birim fiyat tariflerine uygun olarak hazırladıkları, sundukları alt analizlerin mevzuata göre aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunulması gerektiği, ancak idarece verilen birim fiyat tarifleri dosyasının başlığında;“teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre işçilik, malzeme, makine ve yapım analizleri ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulacaktır.” ibaresinden dolayı analiz, alt analiz ve kullanılan rayiçleri teklif dosyasında sundukları, buna göre sunmayan isteklilerin tekliflerinin geçersiz sayılması gerektiği,

Bahse konu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu ve diğer istekliler üzerinde de aynı şekilde analizlerin içerik yönünden incelenmesinin Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesine uygun olacağı kanaatinde oldukları, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ile sunulan analiz ve alt analizlerin mevzuata uygun olarak değerlendirilmesini idareden talep ettikleri, ancak idarece taleplerinin reddedildiği,

Kamu İhale Kanunu, Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel tebliği ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde idarelere takdir yetkisi tanınmış olmakla birlikte idarelere tanınan bu yetkinin kamu yararına uygun olarak kullanılması gerekirken idarece; Kamu İhale Genel tebliğinin 38.4, 38.5, 38.6, 38.7 alt bentlerine aykırı olarak ihale sürecini işletildiği, Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ıncı maddesinin mevzuata uygun işletilmediği, yazılı açıklama alınmadan teklif ekinde sunulan alt analizlerin rayiç listesi ile birlikte aşırı düşük sorgulaması yapılmadan takdir yetkisiyle hareket edildiği, günümüz teknolojik şartları ile bağdaşmayacak şekilde kazının el veya komprosörle yapılması ve taşın kırılmış elenmiş olması gerekçeleriyle analizlerinin uygun görülmemesinin mevzuatla bağdaşmayacağı, diğer isteklilerin analizlerinin bu şekilde incelenmemesi sonucu eşit muamele ilkesinin ihlal edildiği,

İhalede sınır değer hesaplanmadan, usulüne uygun olarak sunulan tekliflerin analiz, alt analiz, proforma fatura ve sair teklifin esasını teşkil eden bütün faktörlerin incelenmesi, komisyonca değerlendirilmesi sonucu geçerli teklif olarak kabul edilen teklifler üzerinden sınır değer hesaplanması ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak sürecin devam ettirilmesi gibi bir yöntemin ortaya çıktığı ve bunun mevzuata aykırı olduğu kanaatinde oldukları,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, ihale dokümanında;“Çobandede-Ayr. Söylemez, Hacıömer-Çobandede, Karayazı Ayr.-Hınıs, Tekman-Gökoğlan ve Hınıs Şubesine Ait Diğer Yoll. Bakım On. Çal. İçin Bakım Malzemesi Temini Altemel- Temel Sathı Kaplama yapılması” işi olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19.1 inci maddesinde;“istekliler tekliflerini her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin“ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1.ç maddesinde;“Teklif birim fiyatlı işlerde: Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede 9 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 03.03.2010 tarihinde yapılan ihaleye 9 istekli katılmıştır.

İhaleye 2.706.037,93 TL teklif fiyat ile en düşük fiyat teklifi veren Celal Kotan-Güler Yol Yapı İnş. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığı birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhale komisyonu, yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere ait teklif fiyatları esas alarak ihalede sınır değeri 3.270.286,00 TL olarak belirlemiştir.

İhale komisyonu, sınır değeri esas alarak, Soner İnşaat Müş. Müh. Müt. Mak. San. İth. Ve İhr. Tic. Ltd. Şti. ve Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Süleymanoğlu Nak. İnş. Hayv. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından ihaleye verilen teklif fiyatların sınır değerin altında kaldığını belirlemiştir.

İhale komisyonunca sınır değerin altında teklif veren başvuru sahibi Soner İnşaat Müş. Müh. Müt. Mak. San. İth. ve İhr. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan, teklif zarfı kapsamında sunduğu alt analizlerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Soner İnşaat Müş. Müh. Müt. Mak. San. İth. ve İhr. Tic. Ltd. Şti.’nin şikayet başvurusu üzerine de idarece;“İdaremiz tarafından isteklilere verilen ihale doküman CD’si içerisindeki birim fiyat teklif cetveli ve birim fiyat tariflerinde açıkça belirtildiği üzere istenilen malzeme ocak taşından (08.021/K El ile veya kompresörle ocaktan taş hazırlanması: 15,05 TL/m3 b.f) kırılm ış ve elenmiş olmasına rağmen sunulan analizlerinizde kazı taşından olduğu görülmektedir. (08.024/K kazı taşından taş hazırlanması: 9,89 TL/m3 b.f) Bu da lehinize fiyat avantajı sağlamaktadır. İdarenin istediği malzeme kazı taşı değildir.” açıklaması ile şikayet başvurusunun reddine karar verildiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibi Soner İnşaat Müş. Müh. Müt. Mak. San. İth. ve İhr. Tic. Ltd. Şti. teklif mektubu ekinde; 6540/12-A, 6580/12-A, 6000/12-A, 6040/12-A, 4265/12-A, 4382/12-A, 5001/KT nolu pozlara ait teklif birim fiyat analizleri ile bu birim fiyatlara ilişkin alt analiz listesi ve 11 sayfa altanaliz tablosu vermiştir.

Başvuru sahibi istekli Birim Fiyat Teklif Cetvelini idarenin birim fiyat tariflerine göre vermekle birlikte alt analizlerde ocaktaşından malzeme hazırlanması yerine kazı taşından malzeme hazırlanması pozundan hesaplama yapmış, bu nedenle ihale komisyonunca aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 ncı maddesinde;“4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklaması,

Tebliğin 38.7 nci maddesinde;“Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” açıklaması,

Tebliğin 38.8 inci maddesinde;“İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.” açıklaması,

Tebliğin 45.1.12 nci maddesinde; “Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi uyarınca yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve üzerinde olan ihalelerde, isteklilerin; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini, teklif birim fiyatlı işlerde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizleri teklifleri ekinde sunacakları hüküm altına alınmış olup, Yönetmeliğin aktarılan düzenlemesi uyarınca söz konusu bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarının detaylarının bilinmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak amacıyla istenmektedir. Ancak söz konusu belgeler, Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif değerlendirmelerini, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettikleri bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemeden, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, idarelerce Yönetmeliğin 30 uncu maddesinde belirtilen söz konusu bilgi ve belgelerin istendiği durumlarda da, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden ayrıca 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi uyarınca teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenmesi ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaların da dikkate alınarak, tekliflerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.”

Açıklaması yer almakta olup sınır değer altında kalan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibine ait teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen ihalede, Karayolları Erzurum 12. Bölge Müdürlüğü tarafından yaklaşık maliyet belirlenirken, iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü Birim Fiyatlarından %40 oranına varan tenzilatlar yapılmak suretiyle belirlendiği anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idarenin Birim Fiyat Analizlerini alıp bu analizlerde % oranında indirim yapılarak yaklaşık maliyet belirlenmesi analizlerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat yapılmak suretiyle bulunan değere artık o idarenin birim fiyat analizi denilmesi mümkün bulunmamaktadır. Yapılan iş sonucu bulunan analizler artık yepyeni bir analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapıldığı durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, yayınlanmış analizlerdeki miktarlar üzerinde idare tarafından eksiltme yapılması durumunda idarenin yaptığı bu işin gerekçelerini ortaya konmasının istenmemesin hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşır bir yönü bulunmaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmadığından, bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun kalmaktadır. Böyle bir işlem yerine ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz altında birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihaledeki gibi bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Erzurum 12. Bölge Müdürlüğünün ihalelerinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlana birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde, bazen de yaklaşık maliyetin üzerinde kalması şeklinde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Bu uygulama aşırı teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyecek ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceklerdir.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle“itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “…Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır.…” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde;“Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir.

Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “…isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “…4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “…Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi