KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/020

Gündem No : 31

Karar Tarihi : 09.03.2010

Karar No : 2010/UY.I-742

Şikayetçi :

Mehmet Alptekin, Av. Ahmet Hamdi Ulusoy Sakarya Cd. No:13/58 Kızılay/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Dsi 4. Bölge Müdürlüğü, Bahçelievler Mah. Feritpaşa Cad. No: 3 Anıt Alanı 42040 Meram/KONYA

Başvuru tarih ve sayısı:

18.02.2010 / 2883

Başvuruya konu ihale:

2009/74060 İhale Kayıt Numaralı "Seydişehir Suğla Cazibe Sulaması İnşaatı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

05.02.2010 tarih ve I.Y.04.87.0207/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Seydişehir Suğla Cazibe Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Alptekin’in vekili Av. Ahmet Hamdi Ulusoy’un 29.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusuna idarenin 10 gün içerisinde cevap vermemesi üzerine, başvuru sahibinin 18.02.2010 tarih ve 2883 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Kamu ihale Kurulunun 14.12.2009 tarihli 2009/UY.I-2988 sayılı kararının 4734 sayılı Kanuna, eşit muamele ve kamu yararı ilkesine aykırı, hatalı ve haksız olduğu,

2) Açıklamalarının yetersiz görüldüğü ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, gerekçelerin açıklanmadığı, sadece soyut ve genel biçimde ifade edildiği, değerlendirme dışı bırakılmalarının usul ve yasaya aykırı olduğu,

3) 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi gereğince yeniden aşırı düşük teklif sınırının belirlenmesi gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin de yeniden belirlenen aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalacağı, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuca bağlanmış olmasının eşit muamele ve kamu yararı ilkelerine açıkça aykırı olduğu,

Bu ihale için belirlenen yaklaşık maliyetin 42.300.000,00TL olduğu, bu miktara %25 müteahhitlik karının dahil olduğu, %25 müteahhitlik karı düşüldüğünde maliyet rakamının 33.840.000,00TL olduğu, bu rakamın asgari maliyet rakamı olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin 27.709.010,08TL olduğu, bu teklif fiyatının asgari maliyet rakamı olarak tespit edilen miktarın altında olduğu, işin hiç karsız yapılması halinde dahi damga vergisi, noter gideri, KİK payı, karar gideri, teminat gideri, SSK ve diğer vergiler, stopaj, all-risk sigorta bedeli gibi giderlerin toplam maliyetinin işin bedelinin yaklaşık %8’i olduğu, karsız maliyet bedeline yaklaşık %8 oranında bu zorunlu giderler de dahil edildiğinde işin yaklaşık maliyetinin 36.550.000,00 TL olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin zorunlu giderler ve asgari maliyetin altında olduğu, buna rağmen teklifinin bileşenleri hakkında hiçbir sorgulama ve inceleme yapılmadan ihalenin verilmesinin, imtiyaz sağlanması sonucunu doğurduğu, ihalenin Koçoğlu İnş. San. ve Tic. A. Ş – Özdoğanlar Taah. İnş. Teks. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığına verilmesine dair kararın 4734 sayılı yasaya, kamu yararı ve eşit muamele ilkesine, usul ve yasaya aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde şikayetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası ile ilgili olarak yapılacak herhangi bir işlem olmadığı için anılan iddia ile ilgili olarak karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2988 sayılı kararında; Mehmet Alptekin’in aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında birim fiyat teklif analizlerini ayrıntılı olarak verdiği, bu analizleri açıklamak üzere yardımcı analizler sunduğu, analizlerinde düz işçi için saatlik 2,31 TL, marangoz usta yardımcısı için saatlik 2,45 TL, demirci yardımcısı için saatlik 2,45 TL, 1. sınıf usta yardımcısı için saatlik 2,42 TL, yardımcı analizlerinde ise düz işçi için saatlik 2,31 TL, yağcı için saatlik 2,56 TL, erbap işçi için saatlik 2,52 TL, makinist yardımcısı için saatlik 2,80 TL ücret belirlediğinin anlaşıldığı, analizdeki ve yardımcı analizdeki saatlik işçilik ücreti, Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından 2009 yılının ikinci ayı için belirlenen asgari işçilik ücretinin altında olduğu için ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülmesinin 4734 sayılı Kanunun 38 ve Yapım İşleri İhaleleri Uyguluma Yönetmeliğinin 60 ıncı maddelerine aykırı olduğu, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarında sunduğu proforma faturaların ve fiyat tekliflerinin fotokopi olduğu, fakat bu fotokopilerin, yeminli mali müşavir tarafından aslının aynı olduğunun“aslı gibidir” şeklinde bir kaşe basılıp imzalanarak onaylandığının tespit edildiği, dolayısıyla bu belgelerin de asıl veya noter onaylı olmaması veya aslının idarece görüldüğüne ilişkin bir şerh taşımaması nedeniyle değerlendirmeye alınmaması ve anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülmesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdarece 13.01.2010 tarihinde iadeli taahhütlü olarak postaya verilen 2739 sayılı kesinleşen ihale kararı ile“Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2988 sayılı kararı gereğince, komisyonca aşırı düşük olarak tespit edilen teklifiniz ile ilgili yapmış olduğunuz açıklamalar yetersiz görülmüş ve teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde tebligat yapılmıştır.

Anılan Kurul Kararında başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı tespit edilmiş ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. İdarede söz konusu Kurul Kararı gereğince başvuru sahibini değerlendirme dışı bıraktığı için başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;“Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Anılan Kanunun“Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalenin ilanı 30.03.2009 tarihinde yapıldığı için anılan ihale 25.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğine tabidir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin“H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı bölümünün“a) Yapım İşleri İhalelerinde” başlıklı kısmında; ihale komisyonunun bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra sınır değeri tespit edeceği,

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca, ihale komisyonunun verilen teklifleri aynı Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere ve idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklifi aşırı düşük olanları tespit etmesi gerektiği,

anılan Kanunun 32 nci maddesi uyarınca teklif geçerlik sürelerinin uzatılması yönündeki idare talebini kabul etmeyen isteklilerin bulunması durumunda artık yeniden bir sınır değer tespit edilmeyeceği,

idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının, tespit edilen ilk sınır değer dikkate alınarak gerçekleştirileceği, gerek idarece gerek Kurumca alınan kararlar çerçevesinde, geçerli tekliflerde değişiklik olması halinde aşırı düşük teklif sınır değerinin yeniden belirlenmesinin gerektiği açıklanmıştır.

İdari şartnamenin, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeleri ve yeterlik kriterlerini düzenleyen ilgili maddesinde düzenlenen belgeleri mevzuata uygun olarak sunan isteklilerin teklifleri geçerli tekliftir. Anılan belgeleri mevzuata uygun olarak sunmayan isteklilerin teklifi ise geçersiz tekliftir.

Aşırı düşük sorgulamasında açıklamaları yeterli görülmeyen ya da yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi geçerli teklif olup, değerlendirme dışı bırakılmaları tekliflerinin geçersizliğinden değil açıklamalarının yeterli görülmemesinden ya da yazılı açıklamada bulunmamalarından kaynaklanmaktadır.

İncelemeye konu ihalede Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2988 sayılı kararında, 10 adet istekli tekliflerinin geçersizliğinden değil aşırı düşük açıklamalarının yetersizliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamada dikkate alındığında geçerli tekliflerde herhangi bir değişiklik olmadığından yeniden sınır değer tespiti yapılmayacaktır. İdarede yeniden bir sınır değer tespit etmeden ihaleyi Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2988 sayılı kararı gereğince sonuçlandırmıştır.

Yapılan incelemede, aşırı düşük teklif sınır değerinin 24.437.500,00 TL olduğu tespit edilmiş olup, idare yaptığı hesaplamada da aynı miktarı bulmuştur. İhale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olduğu için Kamu İhale Genel Tebliğince de teklif fiyatı sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük açıklaması istendiğinden anılan istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerekmemektedir. Bu nedenlerle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak Kazova İnş. San. Tic. ve Tur. A.Ş.’nin 09.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2988 sayılı kararında Mehmet Alptekin’in aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata uygun bulunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmış ve İdare söz konusu Kurul Kararı gereğince Mehmet Alptekin’in teklifini değerlendirme dışı bırakarak ihaleyi sonuçlandırmıştır. Anılan Kurul Kararı gereğince teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mehmet Alptekin’in 29.01.2010 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusuna idarenin 10 gün içerisinde cevap vermemesi üzerine, başvuru sahibinin 18.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde;“ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği” hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmeliğin“Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması,

gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. İnceleme konusu ihalede Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2988 sayılı kararı ile Mehmet Alptekin’in teklifine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmesi üzerine, İdarece Kurul Kararının gereği yapılarak, başvuru sahibi Mehmet Alptekin’in teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Dolayısıyla; başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığı gibi zarara uğramasının da muhtemel olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, inceleme konusu ihalede; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;“Başvurunun reddi”ne karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle“itirazen şikayet başvurusunun reddi” yönündeki karara katılmıyoruz.

Hicabi ECE Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “…Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır.…” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde;“Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir.

Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “…isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “…4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “…Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi