KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/018

Gündem No : 15

Karar Tarihi : 02.03.2010

Karar No : 2010/UM.I-679

Şikayetçi :

Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş., -||barbaros Mahallesi|evren Cad. Çim Sokak|12||yenisahra - Ataşehir|merkez|istanbul(Ana)

İhaleyi yapan idare:

Erzincan Devlet Hastanesi, Karaağaç Mahallesi 13 Şubat Caddesi Merkez/ERZİNCAN

Başvuru tarih ve sayısı:

04.02.2010 / 2183

Başvuruya konu ihale:

2009/147862 İhale Kayıt Numaralı "İlaç ve Serum Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

23.02.2010 tarih ve I.M.03.83.0253/2010-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erzincan Devlet Hastanesi tarafından 10.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “337 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.’nin 15.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 04.02.2010 tarih ve 2183 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarınca ihale dokümanı bedelinin idarenin bilgisi dâhilinde idarenin vermiş olduğu banka hesabına yatırıldığı, banka dekontunun aynı gün idareye fakslandığı, idarenin uygun görmesi neticesinde şartnamenin e-mail ortamında teslim alındığı ve şartnameye uygun teklif verildiği ancak kesinleşen ihale kararıyla, ihale dokümanının teslim alınmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler arasında ihale dokümanının teslim alındığına dair formun sayılmamış olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“İhale dokümanının görülmesi ve satın alınması” başlıklı 22 nci maddesinde;“(1) İdare tarafından hazırlanan ve her sayfası onaylanan ihale dokümanı idarenin ilanda belirtilen adresi ile yayımlanmışsa resmi internet sayfasında bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğini satın almaları zorunludur. Ancak, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde, gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, ihale dokümanının “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış kopyalarının satılması mümkündür.

…

(3) İdarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ihale dokümanı iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınabilir. Bu durumda, posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına ihale ilanında yer verilir.

(4) İhale dokümanının posta yoluyla gönderilmesini talep edenler, bu taleplerini, üçüncü fıkraya göre belirlenen doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekont ile birlikte, ihale tarihinden en az beş gün önce idareye faks veya posta yoluyla bildirirler. İdare talebin alındığı tarihi izleyen iki iş günü içinde dokümanı, dokümanın satın alındığına ilişkin idare yetkilisince imzalı formu da ekleyerek, talep sahibinin belirttiği adrese gönderir. Bu durumda dokümanın postaya veya kargoya verildiği tarih, dokümanın satın alma tarihi olarak kabul edilir. Dokümanın ulaşmamasından veya geç ulaşmasından ya da eksik olmasından dolayı idare hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin“Dokümanın satın alınması” başlıklı 15.2 nci maddesinde;“15.2.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, idarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanının iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınmasına imkân tanınmıştır. Bu konuda takdir yetkisi idareye ait olup, idarenin dokümanın posta yoluyla satın alınmasına ilişkin düzenlemeye dokümanda yer vermemesi halinde, dokümanın posta yoluyla satın alınması mümkün bulunmamaktadır. İdarece bu yönde bir düzenleme yapılması halinde ise posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına, ön yeterlik ve ihale ilanında veya davet yazısında yer verilmesi gerekmektedir.

15.2.2. Dokümanın posta yoluyla satın alınmasına ilişkin talebin, doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekont ile birlikte, ihale veya son başvuru tarihinden en az beş gün önce idareye ulaştırılması zorunludur.

15.2.3. Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari şartnamenin“İhale dokümanının görülmesi ve temini” başlıklı 4 üncü maddesinde;“4.1. İhale dokümanı aşağıda belirtilen adreste bedelsiz olarak görülebilir. Ancak, ihaleye teklif verecek olanların, idarece onaylı ihale dokümanını satın alması zorunludur.

a) İhale dokümanının görülebileceği yer: Erzincan Devlet Hastanesi D.S. Satın Alma Servisi

b) İhale dokümanının görülebileceği internet adresi: Bu madde boş bırakılmıştır.

c) İhale dokümanının satın alınabileceği yer: Erzincan Devlet Hastanesi D.S. Satın Alma Servisi

ç) İhale dokümanı satış bedeli (varsa vergi dahil): 100 TL.

d) Posta yoluyla ihale dokümanı satış bedeli: Bu madde boş bırakılmıştır.

4.2. İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair, biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak imzalanır.

4.3. Bu madde boş bırakılmıştır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Çerçeve Anlaşma İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin“İhale dokümanının görülmesi ve temini” başlıklı 4.3 üncü maddesine ait 6 nolu dip notta;“İhale dokümanının posta veya kargo yoluyla satılmasının öngörülmediği durumlarda maddeye “4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” düzenlemesi bulunduğundan,

inceleme konusu ihaleye ait idari şartname düzenlemeleri uyarınca, ihale dokümanının posta veya kargo yoluyla satılmasının öngörülmediği anlaşılmıştır . Bu nedenle başvuru konusu ihalede, ihale dokümanının temin edilebilmesi için, dokümanın elden teslim alınması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan ifadelerden, ihale doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığı, doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekontun aynı gün idareye fakslandığı, idari şartnamenin e-mail ortamında teslim alınarak teklifin şartnameye göre hazırlandığı ancak ihale dokümanının teslim alınmamış olduğu anlaşılmaktadır.

Keza ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede de, 12.11.2009 tarihinde doküman bedelinin ihaleyi yapan idarenin hesabına yatırıldığı ancak başvuru sahibine ait, ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formun ihale dosyası kapsamında yer almadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle doküman bedelini ödediği halde ihale dokümanını teslim almamış olan başvuru sahibi, istekli olabilecek sıfatını kazanamamıştır.

Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde yer alan;“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü çerçevesinde, yukarıda yer verilen nedenlerle istekli olabilecek sıfatını kazanamamış olan başvuru sahibinin, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunma ehliyeti bulunmamaktadır. Bu itibarla başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Başvurunun reddine,

2) Dilekçenin bir örneğinin ilgisi nedeniyle Sağlık Bakanlığına gönderilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleyle ilgili itirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarınca ihale dokümanı bedelinin idarenin bilgisi dâhilinde idarenin vermiş olduğu banka hesabına yatırıldığı, banka dekontunun aynı gün idareye fakslandığı, idarenin uygun görmesi neticesinde şartnamenin e-mail ortamında teslim alındığı ve şartnameye uygun teklif verildiği ancak kesinleşen ihale kararıyla, ihale dokümanının teslim alınmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler arasında ihale dokümanının teslim alındığına dair formun sayılmamış olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“İhale dokümanının görülmesi ve satın alınması” başlıklı 22 nci maddesinde;

(3) İdarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ihale dokümanı iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınabilir. Bu durumda, posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına ihale ilanında yer verilir.

(4) İhale dokümanının posta yoluyla gönderilmesini talep edenler, bu taleplerini, üçüncü fıkraya göre belirlenen doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekont ile birlikte, ihale tarihinden en az beş gün önce idareye faks veya posta yoluyla bildirirler. İdare talebin alındığı tarihi izleyen iki iş günü içinde dokümanı, dokümanın satın alındığına ilişkin idare yetkilisince imzalı formu da ekleyerek, talep sahibinin belirttiği adrese gönderir. Bu durumda dokümanın postaya veya kargoya verildiği tarih, dokümanın satın alma tarihi olarak kabul edilir. Dokümanın ulaşmamasından veya geç ulaşmasından ya da eksik olmasından dolayı idare hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin“Dokümanın satın alınması” başlıklı 15.2 nci maddesinde;“15.2.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, idarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanının iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınmasına imkân tanınmıştır. Bu konuda takdir yetkisi idareye ait olup, idarenin dokümanın posta yoluyla satın alınmasına ilişkin düzenlemeye dokümanda yer vermemesi halinde, dokümanın posta yoluyla satın alınması mümkün bulunmamaktadır. İdarece bu yönde bir düzenleme yapılması halinde ise posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına, ön yeterlik ve ihale ilanında veya davet yazısında yer verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde Kurul tarafından; İdari şartnamenin“İhale dokümanının görülmesi ve temini” başlıklı 4 .1.d. maddesinde “Posta yoluyla ihale dokümanı satış bedeli” hanesinin boş bırakıldığı, Çerçeve Anlaşma İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin“İhale dokümanının görülmesi ve temini” başlıklı 4.3 üncü maddesine ait 6 nolu dip notta ise“İhale dokümanının posta veya kargo yoluyla satılmasının öngörülmediği durumlarda maddeye “4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” düzenlemesi bulunduğu, inceleme konusu ihaleye ait idari şartnamedeki düzenlemeler uyarınca ihale dokümanının posta veya kargo yoluyla satılması öngörülmediğinden başvuru konusu ihalede ihale dokümanının temin edilebilmesi için dokümanın elden teslim alınması gerektiği, doküman bedelini ödediği halde ihale dokümanını elden teslim almamış olan başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatını kazanmadığı, dolayısıyla da başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

Esas inceleme raporu ve eklerinden; şikayet sahibinin 12.11.2009 tarihinde ihale doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığı, doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekontun aynı gün idareye fakslandığı, idari şartnamenin e-mail ortamında teslim alınarak teklifin şartnameye göre hazırlandığı, ancak ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formun ihale dosyası kapsamında yer almadığı, çerçeve anlaşma ihalesine katılan 16 istekliden başvuru sahibi istekli dahil 4 isteklinin ihale doküman bedeli yatırmasına rağmen dokümanın teslim almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anlaşılmaktadır.

İsteklilerin idarenin hesap numaralarını bilmelerine imkan olmadığına göre doküman satış bedeli için isteklilere hesap numarası vermekle idare “Posta Yoluyla Doküman Satışını” zımmen kabul etmiş bulunmaktadır. Kaldı ki idare bununla da kalmayarak ihale dokümanını elektronik ortamda istekliye göndermek suretiyle bu konudaki iradesini bir kez daha ortaya koymuş bulunmaktadır. Gerek Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gerekse Kamu İhale Tebliğindeki düzenlemeler bu konuda takdir yetkisinin idareye ait olduğunu göstermektedir. Her ne kadar idare şartnamenin posta ile ihale dokümanı satış bedeli sütununu boş bırakılmışsa da, bilahare kendisine ulaşan istekliye hem doküman bedelini hem de bedelin yatırılacağı hesap numarasını vermek suretiyle posta yoluyla doküman satışına izin verdiğini ortaya koymuştur. Aksine bir düşünce bizi ihaleyi yapan idarenin isteklilerin bir kısmını yanılttığı sonucuna götürür ki, böyle bir durumun varlığının kabulü tek başına bir ihalenin iptal nedenidir. Dokümanın posta yoluyla satışına izin verilmesi hallerinde ise ihale dokümanının posta veya kargo yoluyla isteklilere ulaştırılacağı düzenlendiğinden isteklilerin dokümanı elden teslim alınması zorunluluğu bulunmamaktadır.İsteklinin teklifinin dokümanı elden teslim almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ihalede “düzeltici işlem tesis edilmesi” gerektiği şeklindeki düşüncemizle Kurul’un “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Kurul Üyesi