KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/010

Gündem No : 20

Karar Tarihi : 02.02.2010

Karar No : 2010/UH.I-405

Şikayetçi :

Saray Temizlik Seyyar Tuv. İşl. Org. Nak. ve Servis Taş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., -||kartaltepe Mahallesi|belediye Caddesi Limanoğlu İş Merkezi|3|||küçükçekmece|istanbul(Avr)

İhaleyi yapan idare:

Manavgat Belediyesi, Y.Pazarcı Mah.Kordon Cad. Manavgat/ANTALYA

Başvuru tarih ve sayısı:

28.12.2009 / 25736

Başvuruya konu ihale:

2009/154017 İhale Kayıt Numaralı "Kent İçi Katı Atık Toplama ve Toplanan Atıkların Çöp Ayrıştırma Deposuna Naklinin Yapılması" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

29.01.2010 tarih ve I.H.29.18.0085/2009-58E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Manavgat Belediyesi tarafından 15.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kent İçi Katı Atık Toplama ve Toplanan Atıkların Çöp Ayrıştırma Deposuna Naklinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Saray Temizlik Seyyar Tuv. İşl. Org. Nak. ve Servis Taş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 28.12.2009 tarih ve 25736 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Manavgat Belediye Başkanlığı tarafından “Kentiçi Katı Atık Toplama ve Toplanan Katı Atıkların Çöp Ayrıştırma Deposuna Naklinin Yapılması İşi” ne ilişkin ihale dokümanının firmaları tarafından 07.12.2009 tarihinde satın alındığı, ihale dokümanında tespit edilen bazı mevzuata aykırılıklarla ilgili olarak idareye 08.12.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarenin başvurularına süresi içerisinde cevap vermediği,

1) İhale ilanının 3üncü maddesinin (b) bendinde ihale tarihinin “15.12.2009” olarak belirtildiği, ancak idari şartnamenin 3.1.d ve 3.1.e maddesinde ihale son teklif verme tarihinin 10.12.2009 olarak belirtildiği, idare tarafından yapılan hatalı uygulama nedeniyle firmalarınca ihaleye hazırlanmak için yeterli süre olmaması nedeniyle ihaleye iştirak edilemediği, idare tarafından gönderilen ve ihalenin 15.12.2009 tarihinde yapılacağını bildiren yazının firmalarının İstanbul’daki adresine 15.12.2009 tarihinde tebliğ edildiği, durum böyle olunca Manavgat’ta yapılan ihaleye firmalarının teklif veremediği, idare tarafından yapılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesine aykırı olduğu,

2) İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinin ilk beş sırasında belirtilen makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının arandığı, ihale konusu işte kullanılacak çift kabin kamyonet ve binek araçlar dışında söz konusu işe özgü olarak spesifik nitelikte toplam 34 adet araç ve ekipman bulunduğu, bu araçların 18 adedinin isteklinin kendi malı olma şartının arandığı, yani araçların 18/34 = % 53’ünün isteklinin kendi malı olma şartının arandığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde istekliden istenecek makine, teçhizat ve ekipmanın kendi malı olma şartı aranmamasının esas olduğunun belirtildiği, anılan madde devamında idarelerce ihale konusu işte çalıştırılacak araçların bir bölümü için isteklinin kendi malı olma şartı aranabileceğinin ifade edildiği, bu ifadenin istenen araçların % 50’sinmden fazlasının kendi malı olma şartı istenebileceği şeklinde yorumlanamayacağı, bu düzenleme ile kendi araç parkı bulunan ancak idarece istenen nitelikte araçları bulunmayan isteklilerin bile teklif vermelerine engel olunduğu, idarece yapılan bu düzenlemenin rekabeti ve katılımı kısıtladığı,

ihalenin iptal edilerek yeniden ihaleye çıkılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi tarafından idareye 08.12.2009 tarihinde başvuruda bulunulduğu, ancak idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içerisinde şikayet hakkında bir karar almadığı belirlenmiştir.

Şikayet konusu ihalenin idari şartnamesinin 2 nci maddesinde, söz konusu işin 12 ay süre ile 250 personel ve muhtelif miktarlarda makine, araç, ekipman ile kent içi katı atıkların toplanması ve naklinin yapılması, kent içi katı atık toplama ve naklinin yapılması işi olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin ilanın 3 üncü maddesinin (b) bendinde ihalenin tarihi 15.12.2009 saat:10:00 olarak belirtilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale dosyası kapsamında yer alan idari şartnamenin 3.1.d maddesinde ihale tarihi 15.12.2009 olarak belirtilmiş ise de, yine ihale dosyasında başvuru sahibine 10.12.2009 tarihinde faksla gönderilen 7/3-683 sayılı yazıda, idari şartnamenin 3.1.d maddesinde sehven ihale tarihinin 10.12.2009 olarak belirtildiği, ihalenin tarihinin gerçekte 15.12.2009 olduğu ifade edildiğinden, başvuru sahibi tarafından satın alınan ihale dokümanı kapsamında yer alan idari şartnamede ihale tarihinin ilanda belirtildiği tarihten farklı olarak 10.12.2009 yazıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;“ İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükümleri bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İhale ve ön yeterlik ilanı” başlıklı 21 inci maddesinde;“ (1) İhale ve ön yeterlik ilanı, Kanunun 13 üncü maddesindeki hükümlere göre bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar kullanılarak yayımlanır.

(2) İhale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin, ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerekir. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemez.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde, ilanda ve idari şartnamede ihale tarihinin birbirinden farklı olarak düzenlendiği, idari şartnamede ihale tarihinin yanlış olarak yazıldığı, bu durumda idari şartnamede yapılan yanlışlığın 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinde belirtilen sürelere uyularak zeyilname düzenlenerek giderilmesi gerektiği halde, idarece mevzuata uygun zeyilname ile yanlışlığın düzeltilmediği belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2)Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b)Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

...

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde; “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler

1) 8 adet en az 13,5 m³lük 2008 model ve üzeri çöp kamyonu (kendi malı)

2) 7 adet en az 5,5 m³lük 2008 model ve üzeri çöp kamyonu (kendi malı)

3) 1 adet lisanslı tıbbi atık aracı 2008 model ve üzeri (kendi malı)

4) 1 adet konveyör bantlı ara transfer istasyonu (kendi malı)

5) 3 adet en az 72 m³kapasiteli kendinden hidrolik sıkıştırmalı, su sızdırmaz özellikli 2006 model ve üzeri semi treyler (kendi malı)

Yukarıda sayılan makine ve ekipmanlar kendi malı olacaktır.

Ayrıca aşağıda belirtilen makine ve ekipmanlarda kendi malı olma şartı aranmayacaktır.

1) 3 adet 2006 model ve üzeri çekici

2) 4 adet en az 5,5 m³kapasiteli 2007 model ve üzeri açık kasa kamyon

3) 1 adet traktör

4) 1 adet arazöz

5) 1 adet en az 6 m³lük yol süpürme aracı

6) 3 adet 2008 model ve üzeri çift kabinli kamyonet

7) 3 adet 2008 model ve üzeri binek araç (otomobil)

8) 1 adet en az 125 HP gücünde bekho kepçe

9) 1 adet en az 170 HP gücünde paletli yükleyici

10) 2 adet vakumlu 240 lt. ve üzeri kaldırım süpürme aracı

Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olama şart aranmış ve makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kirala yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde; ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde idare tarafından ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, bu durumda; makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmelik hükmü ile, ihaleye katılım açısından fırsat eşitliğinin sağlanması hususu gözetilerek ihale konusu işte kullanılması öngörülen araç, makine veya ekipmana sahip olmayan müteşebbisler için söz konusu araç, makine veya ekipmanı, ihale üzerinde kalması durumunda kiralama veya satın alma yoluyla temin etme olanağı sağlanmıştır.

Ancak, aynı Yönetmelik maddesinde idarelere, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, adaya veya istekliye ait olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenmesi hususunda takdir yetkisi verilmiştir. Ancak, söz konusu takdir yetkisi sınırsız olmayıp bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu aşikardır.

Anılan Yönetmelik hükmü ile idareler tarafından, her ihalede; istenilen sayıda araç, makine ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının getirilmesi hususunun amaçlanmadığı açıktır.

Ancak; ihale konusu alım ihtiyacının önceden planlanmayan şekilde aniden ortaya çıkması,

işin aciliyeti ve başlangıcı ile bitişi arasındaki zaman diliminin kısa olması durumunda veya ihale konusu işte kullanılması öngörülen araç, makine yahut diğer ekipmanın temininde güçlük yaşanması ve söz konusu araç, makine veya ekipmanın temin edilememesi nedeniyle ihale konusu işin kesintiye uğraması sonucunda önemli kamu zararının oluşması durumunun idarece öngörülmesi koşulu ile birlikte rekabet ilkesi de gözetilerek ihalelerde araç, makine ve diğer ekipman için isteklilerin kendi malı olması şartının aranması mümkündür.

İhale konusu işte kullanılacak çift kabin kamyonet ve binek araçlar dışında söz konusu işe özgü olarak spesifik nitelikte toplam 34 adet araç ve ekipman bulunduğu, bu araçların 18 adedinin isteklinin kendi malı olma şartının arandığı, yani araçların 18/34 = % 53’ünün isteklinin kendi malı olma şartının arandığı belirlenmiştir.

Araçlardan bir kısmı için kendi malı olma şartının aranması nedeniyle rekabet ilkesinin ne ölçüde sağlandığına ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Kamu İhale Mevzuatında rekabet kavramına; müteşebbisler açısından ihaleye katılımda fırsat eşitliğinin sağlanması ve fiyat veya fiyatla beraber fiyat dışı unsurlar bakımından sağlıklı bir yarışma ortamının sağlanması yönleriyle yer verilmiştir.

İhaleye katılımda fırsat eşitliğinin sağlanmadığına ve rekabet ortamının oluşmadığına ilişkin ihale dokümanına yönelik şikayet ve/veya itirazen şikayet başvurularına ilişkin karar alma sürecinde, şikayete konu ihalenin henüz gerçekleştirilmediği durumlarda, ihale dokümanı satın alan müteşebbis sayısı, ihaleye katılan istekli sayısı, yeterlik kriterlerini sağlayan istekli sayısı, teklif edilen fiyatlar vs. henüz bilinemediğinden rekabetin ve kamu yararının sağlanıp sağlanmadığına ilişkin somut veriler üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Ancak, başvuruya konu ihaleye benzer şekilde, itirazen şikayet başvurusuna ilişkin karar alma süreci içerisinde ihalenin gerçekleştirildiği durumlarda; ihale dokümanı satın alan müteşebbis sayısı ve ihaleye katılan istekli sayısı ile isteklilerin teklif bedellerinin yaklaşık maliyetle kıyaslanması üzerinden bir kanaate ulaşmak mümkündür.

Bu çerçevede, ihale işlem dosyasının ilgili bölümlerinin incelenmesi sonucu; ihale dokümanı satın alanların sayısının 5 (beş), teklif veren istekli sayısının ise 2 (iki) olduğu tespit edilmiştir. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucu ihalede yüksek teklif veren istekli, tıbbi atık taşıma lisans belgesi ve kendi malı tıbbi atık taşıma aracının olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. İhalede tek geçerli teklif durumunda olan isteklinin de teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu belirlenmiştir. Bunun üzerine 24.12.2009 tarihli ihale komisyon kararı üzerine şikayet konusu ihale“ geçerli tek teklif durumunda olan isteklinin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif vermesi nedeniyle” iptal edildiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, idare tarafından, yeterlik kriterlerinden biri olarak, ihale konusu işte kullanılması öngörülen 34 adet araçtan 18 adedinin isteklinin kendi malı olmasının istenmesi nedeniyle ihaleye katılımın büyük ölçüde daraltıldığı, dolayısıyla başvuruya konu ihalede rekabet ortamının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiasının da yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının) iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, 24.12.2009 tarihli ihale komisyon kararı üzerine“ geçerli tek teklif durumunda olan isteklinin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif vermesi nedeniyle” iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.