KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/005

Gündem No : 13

Karar Tarihi : 14.01.2010

Karar No : 2010/UH.I-155

Şikayetçi :

Yesa İnşaat Tur. Mad. Müh. Müş. Gıda Tar. Eml. İş Mak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Atatürk Bulvarı No:81/22 Kızılay /ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Öğretmen Necla Kızılbağ Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, Esenboğa Havaalanı Yolu Üzeri 16.Km. 64/A 06105 Saray Pursaklar / ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

24.12.2009 / 25482

Başvuruya konu ihale:

2009/154131 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Mamül Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi." İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

04.01.2010 tarih ve I.H.28.58.0263/2009-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Öğretmen Necla Kızılbağ Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından 03.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Mamül Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yesa İnşaat Tur. Mad. Müh. Müş. Gıda Tar. Eml. İş Mak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 11.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.12.2009 tarih ve 25482 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 inci maddesine göre sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin ancak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında isteneceği, ihale konusu işin Kamu İhale Genel Tebliğine göre personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, özel sektöre yapılan işe ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesi için sözleşme ve fatura örneklerine ek olarak sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin teklif zarfında bulunmamasının değerlendirme dışı bırakılma nedeni olamayacağı,

2) İş deneyim belgesi olarak ibraz edilen sözleşmeye ait sözleşme pulu bedelinin ödendiğine dair makbuzun olmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, Kamu İhale Kurulunun 23.02.2009 tarih ve 2009/UH.1-911 sayılı kararında, damga vergisinin yatırılmamış olmasının sözleşmenin geçerliğini etkileyen bir husus olmadığının belirtildiği,

3) Sözleşmede kullanılacak makine ekipmana ilişkin taahhütnamenin noter onaylı olmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmayacağı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde, ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği hususunun hüküm altına alındığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından, ihalede aranan iş deneyimine ilişkin olarak Türkiye S.S. Yapı Kooperatifleri Merkez Birliği (TÜRKKONUT) ile 01.01.2006 tarihinde imzalanmış sözleşmenin bir örneğinin sunulduğu, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenmiş fatura örneklerinin eklendiği, fatura örneklerinin ve sözleşmenin aslının idarece görüldüğü, bu belgelere işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin eklenmediği ve teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Anılan yönetmelik hükmünde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan gerçek kişiye ya da her türlü kurum ve kuruluşa personel çalıştırılan bir iş yapılması halinde, başvuru sahibinin sunduğu belgelerin dışında sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin de sunulacağı belirtilmiştir. Başvuru sahibinin, Kamu İhale Genel Tebliğine göre, sözleşmesini sunduğu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmaması dolayısıyla sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeleri sunmasına gerek olmadığı yönündeki iddiasının çözülebilmesi için,“personel çalıştırılmasına dayalı iş” ile“personel çalıştırılan iş” kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları olarak değerlendirilmiş ve malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti gibi hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı iş olmadığı düzenlenmiştir. Anılan yönetmelik hükmünde ise, personel çalıştırılmasına dayalı işlerde değil, personel çalıştırılan işlerde, o işe ait sosyal güvenlik primi ödemelerine ilişkin belgelerin teklif kapsamında sunulacağı belirtilmiştir. Başka bir deyişle; bu belgelerin teklifle birlikte sunulması gereği, işin ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan bir iş olmasıyla değil; işin organizasyonundan, yürütülme tekniğinden, personel sayısından bağımsız olarak hizmetin yerine getirilmesinde herhangi bir personel çalıştırılması durumunda ortaya çıkmaktadır. Başvuru sahibinin iş deneyim belgesi olarak sunduğu sözleşmede, yemek yapım ve dağıtım hizmetinin yapılmasında çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarına yer verilmiş olması, sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını göstermektedir. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin, iş deneyimine ilişkin olarak sunulan sözleşme ve fatura örneklerine ek olarak sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin teklif zarfında bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Borçlar Kanununun genel hükümlerinde, özel hukuk sözleşmelerin geçerlik şartları hüküm altına alınmış olup bunlar arasında damga vergisine tabi olan sözleşmelerin vergisinin ödenmiş olması sayılmamıştır.

Damga Vergisi Kanununda, bu verginin ödenmesini temin etmek için resmi dairelere verilen görev, verginin ödenmediğini bir tutanakla tespit edilip bu tutanağın vergi dairesine gönderilmesinden ibarettir.

Diğer taraftan; 5281 sayılı Vergi Kanunlarının Yeni Türk Lirasına Uyumu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla 488 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, 01.01.2005 tarihinden başlamak üzere damga pulu yapıştırmak suretiyle damga vergisi ödeme uygulaması kaldırılmış, bunun yerine makbuz karşılığı damga vergisi ödenmesi uygulaması başlamıştır.

Dolayısıyla, üzerinde damga vergisi pulu bulunmayan sözleşmenin iş deneyiminde kullanılamayacağı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında, ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İdari şartnamenin“Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli olan ve teknik şartnamede belirtilen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartı aranmayacağı, istekli tarafından taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için noter onaylı taahhütname sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede; başvuru sahibinin teklifinde sunduğu makine ekipman taahhütnamesinin noter onaylı olmadığı, teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Her ne kadar Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, ihalelerde taahhütname istenemeyeceği yönünde bir hükme yer verilmişse de; anılan kanun hükmü gereği bu konudaki başvuruların en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmektedir. Başvuru sahibinin, ihalede noter onaylı taahhütname istenemeyeceği yönündeki başvurusunu, en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapması gerekirken bu süre geçtikten sonra, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yaptığı anlaşıldığından, başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.