KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/055

Gündem No : 6

Karar Tarihi : 29.06.2009

Karar No : 2009/UH.I-1756

Şikayetçi :

Gaptem Gıda Temizlik Özel Güvenlik Sist. Teks. Elek. İnş. Nak. Turz. Otom. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Yenişehir Mahallesi Ofis Cami Sokak Cüneytbey Apt.Altı No:16/B

İhaleyi yapan idare:

Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Dön.Ser.İşl.Müd. Üniversite Bulv. Hastane Özel Klinik Binası 4.Blok Zemin Kat 27310

Başvuru tarih ve sayısı:

04.06.2009 / 13022

Başvuruya konu ihale:

2009/51848 İhale Kayıt Numaralı "Destek Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

22.06.2009 tarih ve I.H.11.76.0225/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 22.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gaptem Gıda Temizlik Özel Güvenlik Sist. Teks. Elek. İnş. Nak. Turz. Otom. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.06.2009 tarih ve 13022 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale dokümanında belirlenen benzer iş tanımının ihaleye katılımı daraltıcı biçimde belirlendiği, bu durumun da rekabet oluşumunu engellediği,

2) İhale konusu hizmetin niteliği itibariyle çok büyük olduğu ve birbirinden ayrılabilir kısımlardan oluştuğu, bu nedenle ihalenin tamamına teklif verilmesi gerektiği yolundaki düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği,

3) İhale dokümanında yapılan sigortaya ilişkin düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

4) Teknik şartnamede, yüklenicinin ilaçlama yapacağına yönelik düzenleme bulunduğu, ancak bu kalemin teklif fiyatına dahil olacak masraflar arasında yer almadığı,

5) Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde isteklinin teklif edeceği kar için ayrı bir satır açılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde ise benzer iş, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olarak tanımlanmıştır.

Dolayısıyla, idarelerin mesleki yeterlik ölçütü olan iş deneyimine ilişkin düzenleme yaparken, ihale konusu işin nitelik ve büyüklük bakımından benzerlerini kapsama alması, böylece ihaleye katılımı arttırarak anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen rekabet ve eşitlik ilkelerini de hayata geçirmeleri gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalenin ilanının 4.4 üncü maddesinde, benzer işle ilgili olarak,“a)Kamu veya Özel sektör hastanelerinde yapılan Hastane Genel Temizlik Hizmetleri b)Kamu veya Özel Sektör hastanelerindeyapılan Hasta Bakım Hizmetleri c)Kamu veya Özel sektör hastanelerinde yapılan Tıbbi Sekreterlik veya Tıbbi Dokümantasyon hizmetleri ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yapılmış olup, olup, başvuru sahibi tarafından bu tanımın sadece hastane işleriyle sınırlandırılmasının rekabeti engellediği iddia edilmektedir.

İdare tarafından işin teknik özelliklerinin tarif edildiği teknik şartname düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu hizmetin üç ana bölümden oluştuğu,

bu bölümlerin benzer iş düzenlemesinde yer alan temizlik, hasta bakım ve tıbbi sekreterlik olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak üç ana hizmet grubunun bulunduğu ihalede, benzer iş tanımının, her üç grup için de hastane işleriyle sınırlandırılması, rekabeti engelleyici ve ihaleye katılımı daraltıcı niteliktedir.

Dolayısıyla anılan düzenlemede kamu ihale mevzuatına uyarlık görülmediğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığının idari şartnamede düzenlenmesinin zorunlu olduğunu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, idarelerin, ihaleye konu olan alımı kendi arasında anlamlı bir bütün oluşturan kısımlara bölebileceği; isteklilerin de bu kısımların bir veya daha fazlasına teklif verebileceği böylelikle de ihaleye daha fazla isteklinin katılımının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinin altıncı fıkrasında, kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterlerinin ayrı ayrı gösterileceği, aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesinin, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacağı düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen, kamu ihale mevzuatının temel ilkeleri, kanun kapsamındaki bütün idareler için uyulması zorunlu kurallar olup, söz konusu mevzuatın idarelere takdir yetkisi tanıdığı durumlarda, bu yetkinin anılan ilkelere uygun olarak kullanılması hukuki zorunluluktur. Bu çerçevede, bir ihalenin kısmi teklife açılıp açılmaması konusunda, yukarıda aktarılan mevzuat, idareye takdir yetkisi tanımakla birlikte, ihale konusu işin birbirinden nesnel ölçütlerle ayrılabilecek kısımlardan oluşması halinde, söz konusu kısımlara ilişkin ayrı ayrı teklif verilebileceği yolunda yapılacak düzenleme, idarelerin temel ilkeleri hayata geçirmeleri sonucunu doğuracaktır.

Yapılan bu açıklamalardan hareketle, başvuruya konu ihale incelendiğinde, ihale ilanında ve idari şartnamede, işin tamamına teklif verileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Öte yandan, idari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin üst başlığı destek hizmeti olarak belirlenmiş ve bu hizmetin tıbbi sekreterlik ile tıbbi dokümantasyon, hasta bakımı ve genel temizlik hizmetlerinden oluştuğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla idarenin hizmet alımı konusu yukarıda belirtilen üç ana başlıktan oluşmaktadır. Bu başlıklarda belirtilen hizmetlerin niteliğinin tanımlandığı teknik şartnamenin 20, 21 ve 22 nci maddelerinde; genel temizlik işlerinin hastanenin faaliyet alanlarında yürütülen sürekli temizliği; tıbbi sekreterlik ile tıbbi dokümantasyon işlerinin, hasta kaydı tutulması, veri girişi yapılması, bilgisayar kullanım hizmetlerini; hasta bakımının ise, teşhis ve tedaviye yönelik sağlık hizmetlerine yardımcı işleri ifade ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, her ne kadar bu üç ana gruptaki hizmetler, idarenin faaliyetlerinin bütününe hizmet etse de, bu işlerin nesnel ölçütlerle birbirinden ayrılabilen ve sadece bir yüklenici tarafından yapılması zorunlu olmayan hizmetler olduğu ortaya çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, bu işlerin bir veya daha fazla yüklenici tarafından yapılmasının idari faaliyetin sürekliliği ve niteliği açısından bir fark doğurmayacağı açıktır.

Sonuç olarak, kamu ihale mevzuatının aktarılan düzenlemeleri ve ihale dokümanı bir arada incelendiğinde, üç ana bölümden oluşan ihale konusu hizmetin kısımlara bölünmeden tamamı için teklif alınması ve bu nedenle, isteklilerin de işin tamamı için yeterlik ölçütlerini sağlamak zorunda olmaları, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere aykırı olduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Öte yandan, aynı idarenin, aynı adla yapmış olduğu 2009/5020 İKN’li ihalenin itirazen şikayet yoluyla incelenmesi sonucunda, 02.03.2009 tarih ve 2009/UH.I-972 sayılı kararla, söz konusu destek hizmetinin kısımlara bölünerek yapılmasının daha uygun olacağının belirtilmiş olmasına rağmen, idarenin başvuruya konu ihalede de, işin tamamı için teklif alınacağına yönelik düzenleme yapması yolundaki idari işlemin, ihaleyi yapan idareyi denetlemekle yükümlü olan Yükseköğretim Kurulu’na bildirilmesi gerekmektedir.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durum Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 25 inci maddesinde de yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde, işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla idarelerin sigortaya yönelik düzenleme yapmaları için hizmet türüne göre sigorta gerekmelidir.

Başvuruya konu ihalede, sözleşme tasarısının 21 inci maddesi boş bırakılmıştır. Herhangi bir sigorta işlemi öngörmeyen idarenin bu maddeyi boş bırakması kamu ihale mevzuatına uygun olduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4) Başvuru sahibinin dördüncü ve beşinci iddialarına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin dördüncü ve beşinci iddialarının incelenmesi sonucunda idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem kararı verilmiş ve zeyilname yoluyla ihale dokümanında değişiklik yapılmıştır. Dolayısıyla itirazen şikayet başvurusunda yer alan bu iddiaların konusu kalmadığından, bu iddialar yönünden karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

2) 02.03.2009 tarih ve 2009/UH.I-972 tarihli Kamu İhale Kurulu kararına rağmen, ihalenin kısmi teklife açılmaması yolundaki idari işlemin Yükseköğretim Kurulu’na bildirilmesine

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

GEREKÇEDE KARŞI OY

Kurul çoğunluğu, başvuruya konu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde, ihalede benzer iş olarak, kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan hastane genel temizlik hizmetlerinin; kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan hasta bakım hizmetlerinin; kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan tıbbi sekreterlik veya tıbbi dokümantasyon hizmetlerinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edileceği şeklinde yapılan düzenlemedeki“kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan” tanımlaması nedeniyle rekabeti engelleyici bularak ihalenin iptal gerekçeleri arasında değerlendirmiştir.

Danıştay 13 ncü Daire Başkanlığının 2006/4189 nolu kararındaki “Hastane temizlik hizmetinin; ameliyathane, yoğun bakım, yeni doğan gibi hijyenin üst derecede sağlanması gereken üniteler bulunması ve tıbbi atık toplama ve bunları depolama gibi apayrı uzmanlık gerektiren hizmetler içermesi nedeniyle, bina temizlik hizmetlerinden nitelik, büyüklük, teçhizat, ekipman, mali güç, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından farklılık gösterdiği açık olduğundan, benzer işi ‘hastane temizlik hizmetleri’ ile sınırlandıran davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle, davacının itirazen şikayetinin Kamu İhale Kurumunca reddedilmesine ilişkin işleme karşı açılan davanın reddi gerekirken dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” hükmü ile hastanelerde yapılacak temizlik işlerinin özelliği nedeniyle, benzer iş tanımında,iş mahallinin hastane ile sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir.

Aynı gerekçeler doğrultusunda, idari şartnamede benzer iş olarak tanımlanan "Tıbbi sekreterlik ile tıbbi dokümantasyon işi” ise hizmetin adından da anlaşılacağı üzere sağlık kurumları haricinde gerçekleştirilme imkanı bulunmadığı gibi “Tıbbi sekreterlik ve Tıbbi dokümantasyon hizmeti”, büro sekreterliği hizmetinden çok daha geniş kapsamlı ve özellik arz eden bir hizmettir. Bu hizmetin diğer sekreterlik hizmetlerinden farklı olarak ciddi bir tıbbi bilgi altyapısı gerektirdiği açıktır. Yüksek öğretim kurumlarında “Tibbi Dokümantasyon ve Sekreterlik Bölümü” adı altında kamu sektöründe ve özel sektördeki hastanelerde ve değişik sağlık kuruluşlarında hasta danışmanı, tıbbi sekreter, hasta dosyaları arşiv sorumlusu gibi unvanlarda istihdama yönelik bölümler açıldığı ve “Tıbbi sekreterlik ve tıbbı dokümantasyon hizmeti” nin ayrı bir akademik program olarak eğitimi verildiği göz önüne alındığında söz konusu hizmetin“kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan” şeklinde sınırlanmasında mevzuta aykırılık bulunmamaktadır.

Evde ve hastanede yapılan hasta bakımının içeriği ve işlevi itibarıyla çok farklı olduğu muhakkaktır. Hastanelerde bir hasta bakıcının birden fazla sayıda hastaya bakacağı, üniteler arasında yapılabilecek rotasyon nedeniyle farklı hastalıklara sahip hastaların bakımıyla da görevlendirilebileceği hususları göz önüne alındığında, hastanede hasta bakımı yapan kişilerin hasta bakımı ve temizliğinden, sağlıkla ilgili diğer işlerden de hijyenik olarak anlayabilmesi, hastalıklar ve korunma yolları hakkında bilgi sahibi olmaları gerektiği açıktır. Çağımızın çaresi henüz bulunmamış hastalıkları ve yeni çıkan salgınların toplum sağlığını tehdit etmemesi ve yayılması açısından idarece hasta bakımı konusunda yapılan“kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan” tanımlamasının yerinde olduğu düşüncesindeyim.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm doğrultusunda bir konu hakkında verilen Danıştay kararının, birebir benzer konularda içtihat oluşturacağından idarece yapılan“kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan” tanımlamasının mevzuata uygun olduğu kanaatindeyim.

Bu itibarla, Kurul Çoğunluğunun diğer konularla ilgili “ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” kararına katılmakla birlikte, benzer iş tanımının iptal gerekçesi olarak kabul edilmesi kararına katılmıyoruz.

Ali KAYA Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Kurul Üyesi