KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/003

Gündem No : 108

Karar Tarihi : 12.01.2009

Karar No : 2009/UH.III-203

Şikayetçi :

Burcum Plastik İnş. Tur. Tem. Med. Oto. Gıda Dağ. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., Yeşilırmak Sk. No:10/1 Demirtepe/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği,Osmangazi Mah. Atlılar Sok. No:45 06280 Keçiören/ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

15.12.2008 / 35851

Başvuruya konu ihale:

2008/169576 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Hastane Genel Temizliği ve İlaçlama Hizmeti Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

08.01.2009 tarih ve III.H.52.11.0132/2008-87E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği tarafından 24.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Hastane Genel Temizliği ve İlaçlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Burcum Plastik İnş. Tur. Tem. Med. Oto. Gıda Dağ. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.12.2008 tarih ve 35851 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin “Makine, Tesis ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler” başlıklı 7.3.2 maddesinde; “İstenilen araç ve gereçlerin ad ve miktarları Teknik Şartnamede belirtilmiştir. Teknik şartnamede belirtilen makine-tesis, ekipman, araç ve gereçleri temin edeceğine dair noter tasdikli taahhütname vermesi zorunludur. Kullanılacak iş makinelerinin teknik özelliklerini gösteren belgeler (Türkçe kullanım kılavuzu, teknik broşür v.b.) sözleşme imzalanmadan önce İdareye verilecektir. İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir." düzenlemesinin öngörüldüğü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi uyarınca isteklilerin kendi malı olan makine, tesis ve ekipmana ilişkin olarak, fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporunu sunmalarının yeterli olmasına karşın idari şartnamenin söz konusu maddesinde isteklilerin makine, ekipman, araç ve gereçleri temin edeceğine dair noter tasdikli taahhütname vermesinin zorunlu kılındığı, bunun ise Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu ve isteklilere ek külfet getirdiği,

2) İdari şartnamenin 49.1 maddesinde, “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 01.01.2009 tarihinde işe başlanır." düzenlemesinin öngörüldüğü,

oysa tip idari şartnamenin işe başlamaya ilişkin 49.1 maddesinin “Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi islerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veva tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren (rakam ve yazıyla) takvim günü içinde işe başlanır." şeklinde olduğu,

İdari şartnamenin 49.1 maddesinde kaç takvim günü içinde işe başlanacağının yazılması gerekirken, işe başlama tarihinin 01/01/2009 olarak belirtilmesinin Kamu İhale Genel Tebliğine, tip şartname ve tip sözleşme hükümlerine aykırı olduğu,

3) İdari şartnamenin 52.d maddesinde, “Bina bazında yapılan temizlik sırasında günlük olarak çalıştırılması gereken ve idari şartnamede belirtilen işçi sayısı kadar (28 işçinin) çalıştırılmadığının tespiti halinde idare sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh etmeye ve kesin teminatı irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hak ve tazminat talebinde bulunamaz.",
İdari şartnamenin 52.h maddesinde, “Yüklenici çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısını devamlı olarak korumak zorundadır. Hastalık, mazeret ve yıllık izin vb. nedenlerle temizlik görevlisinin gelmemesi halinde yerine yasalara uygun olarak temizlik görevlisi görevlendirilecektir. Eksik eleman çalıştırılması veya vardiya saatlerine uyulmaması yada habersiz eleman değiştirilmesi halinde, her bir eleman için ayrı ayrı hesaplanmak üzere her gün için 100,00 YTL ceza tahakkuk ettirilerek ilk istihkakından kesilecektir. Eksik eleman çalıştırma süresi 3 günü geçtiği takdirde cezalı çalışma süresi ve günlük ceza miktarı iki katına çıkartılacaktır. İkinci üç günlük süre zarfında da eksik eleman tamamlanmadığı takdirde herhangi bir bildirimde bulunmaya gerek kalmaksızın kesin teminat irat kaydedilerek sözleşme fesih edilecek ve müteahhit nam ve hesabına yeniden ihale yapılacaktır.",
Teknik Şartnamenin 13 üncü maddesinin “Haşere Mücadele” başlığı altında “b)Üçüncü ilaçlamadan sonra yapılacak detaylı incelemeden sonra ilaçlamanın istenilen neticeyi vermediği saptandığında idare sözleşmeyi tek taraflı iptal edilebilecektir.",
Düzenlemelerinin yapıldığı, söz konusu düzenlemelerdeki sözleşmenin feshine ilişkin hükümlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 26 ncı ve 32 nci maddelerine uygun olarak düzenlenmediği, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci ve Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 27 nci maddelerine aykırı olduğu,
Ayrıca, idarenin 2008 yılı için genel temizlik ve ilaçlama hizmeti işi için yapmış olduğu ihalelerde kesin sonuca varılamadığı ve ihalelerin sürekli iptal edildiği, bu durumunda Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen idarelerin kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ilkesine aykırı olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Makine, Tesis ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler” başlıklı 7.3.2. maddesinde; “İstenilen araç ve gereçlerin ad ve miktarları Teknik Şartnamede belirtilmiştir. Teknik şartnamede belirtilen makine-tesis, ekipman, araç ve gereçleri temin edeceğine dair noter tasdikli taahhütname vermesi zorunludur. Kullanılacak iş makinelerinin teknik özelliklerini gösteren belgeler (Türkçe kullanım kılavuzu, teknik broşür v.b.) sözleşme imzalanmadan önce İdareye verilecektir. İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir." düzenlemesi,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, Tesis ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik maddesi gereğince isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipmanın; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya noter tespit tutanağı haricinde yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilebileceği, kendi malı olmayıp da taahhüt edilerek temin edilmesi düşünülen makine ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması zorunluluğunun düzenlendiği görülmektedir.
Ancak yukarıda yer alan başvuru konusu İdari Şartnamenin “Makine, Tesis ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler” başlıklı 7.3.2 maddesinde sadece teknik şartnamede belirtilen makine-tesis, ekipman, araç ve gereçleri temin edeceğine dair noter tasdikli taahhütname verilmesinin zorunlu tutulduğu, isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipmana ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, sözkonusu düzenleme ile getirilen zorunluluğun kendi malı olan makine, tesis ve ekipman kullanacağını bildirecek olan isteklileri Yönetmelikte yer alan belgeler dışında noter onaylı taahhütname verme hususunda tereddüde düşürecek nitelikte ve anılan Yönetmelik maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin 28 kişi ile (01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arası 1 (bir) yıllık malzemeli Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmet alım işi olduğu belirtilmiş,

işin süresine ilişkin olarak idari şartnamenin 49.1 maddesinde;

“Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 01.01.2009 tarihinde işe başlanır”, 49.2 maddesinde; “İşin süresi 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasıdır. " düzenlemelerine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı Tip Sözleşmesinin işin tanımının yer aldığı 5 inci maddesi, sözleşmenin süresinin belirtildiği 10 uncu maddesi ve işe başlama tarihinin belirlendiği 11.3 maddesinde de idari şartnamenin yukarıda anılan düzenlemesi ile aynı mahiyette düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde aylık 26 gün üzerinden teklif verileceğinin ve yıl içerisinde yer alan tatil günlerinin tek tek tarihleri belirtmek suretiyle 13,5 gün olarak ve tatil günlerinde çalışacak personel sayısının belirlendiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Süreklilik Arz Eden Hizmet Alımlarında İşe Başlama Tarihi” bölümünde aşağıdaki açıklama yer almaktadır.
“Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 49 uncu maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren kaç gün içinde işe başlanacağının idari şartnamede gösterileceği ve işin süresinin de takvim günü olarak belirtileceği öngörülmüştür.

Yine Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 10 uncu maddesinde; sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün olacağı ve işin başlama ve bitiş tarihleri kesin ise bu tarihlerin belirtilebileceği düzenlenmiştir.

İdari şartname ve sözleşme tasarısında sözleşme imzalandıktan itibaren kaç gün içinde işe başlanacağı belirtilmekle birlikte yeterlik değerlendirmesi, yeterli tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 15 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 30 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile Kurumun 45 günlük inceleme süresi, ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden öngörülemediği için de işe başlama tarihi öngörülen tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir.

Diğer taraftan yukarıda belirtilen süreçlerin daha kısa sürede gerçekleştiği veya şikayetin bulunmadığı hallerde idarenin Kanunda öngörülen sürelerde sözleşme yapma zorunluluğu nedeniyle, sözleşme imzalandığı tarihten belli bir gün sonra işe başlanacağı belirtildiğinden idarece öngörülen tarihten daha önce işe başlanması gereği de ortaya çıkabilmektedir.

Özellikle süreklilik arz eden hizmet alımlarında; ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması, yine sözleşmenin öngörülen süreden daha önce imzalandığı durumlarda sözleşmenin imzalandığı tarihten belli bir süre sonra işe başlanacağı sözleşme tasarısında belirtilmişse de, işin öngörülen başlangıç tarihinde başlatılması gerekmektedir.”

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Sözleşmenin süresi” başlıklı 10 uncu maddesine ait 11 no’lu dipnotunda; “İşin başlama ve bitiş tarihleri kesin olarak belirlenecekse maddenin “İşe başlama tarihi……; işi bitirme tarihi……dir.” şeklinde düzenleneceği belirtilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 49.2 inci maddesine ait 26 no’lu dipnotta, işin başlangıç tarihinin önceden belirlenmesinin her zaman mümkün olmaması nedeniyle idarelerin işin süresini takvim günü olarak belirleyerek bu maddeye rakam ve yazı ile yazacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede, idari şartnamede işin başlama ve bitiş tarihinin 01.01.2009-31.12.2009 ve süresinin 1 yıl (sözleşme tasarısında 12 ay) olarak belirlendiği ve ihale dokümanında işin süresine ilişkin yer alan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, iddia yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale dokümanında yer alan İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısının aynı başlıklı 17 nci maddesinde “a)- Temizlik eksikliğinde, Kontrol Teşkilatı ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği tutanağa göre, her gün için oda, koridor, lavabo, WC, mutfak, yemekhane, asansör, ambar, depo,merdivenler, çöp biriktirme mahalli ve çevre vs. başına 100.00-YTL ceza kesilir.
Yukarıda belirtilen durum toplam iş süresi içerisinde 20 gün süre ile devam ettiği takdirde idare sözleşmeyi fesb etme ve teminatı irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.
d)- Bina bazında yapılan temizlik sırasında günlük olarak çalıştırılması gereken ve idari şartnamede belirtilen işçi sayısı kadar (28 işçinin) çalıştırılmadığının tespiti halinde idare sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh etmeye ve kesin teminatı irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hak ve tazminat talebinde bulunamaz.
h)- Yüklenici çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısını devamlı olarak korumak zorundadır. Hastalık, mazeret ve yıllık izin vb. nedenlerle temizlik görevlisinin gelmemesi halinde yerine yasalara uygun olarak temizlik görevlisi görevlendirilecektir. Eksik eleman çalıştırılması veya vardiya saatlerine uyulmaması yada habersiz eleman değiştirilmesi halinde, her bir eleman için ayrı ayrı hesaplanmak üzere her gün için 100.00.YTL. ceza tahakkuk ettirilerek ilk istihkakından kesilecektir. Eksik eleman çalıştırma süresi 3 günü geçtiği takdirde cezalı çalışma süresi ve günlük ceza miktarı iki katına çıkartılacaktır. İkinci üç günlük süre zarfında da eksik eleman tamamlanmadığı takdirde herhangi bir bildirimde bulunmaya gen kalmaksızın kesin teminat irat kaydedilerek sözleşme fesih edilecek ve müteahhit nam ve hesabına yeniden ihale yapılacaktır.”düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 13 üncü maddesinde “b) Üçüncü ilaçlamadan sonra yapılacak detaylı incelemeden sonra ilaçlamanın istenilen neticeyi vermediği saptandığında idare sözleşmeyi tek taraflı iptal edilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır
4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hükme ise, ihale dokümanında yer alan Sözleşme Tasarısının “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 27 nci maddesinde yer verildiği görülmüştür.
Ayrıca, anılan Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında; “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin Feshi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde, “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.
Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.
Sözleşmenin feshi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı:
a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya,
b) Teminat mektubu ise düzenleyen kurumdan tahsil edilerek,
c) Devlet tahvilleri ve Hazine kefaletini haiz tahviller ise paraya çevrilmek suretiyle, gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir "Durum Tespit Tutanağı" düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.
İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda belirlenen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz.
... ” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmenin feshine ilişkin olarak idari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci ve teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde yer alan tek taraflı feshe ve teminatın irat kaydedilmesine ilişkin düzenlemelerin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca sözleşme tasarısının 17 inci maddesi ile 27 nci maddesinin birbiri ile çeliştiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde “g)- Çalıştırılacak personel seçimi, idare ile birlikte gerçekleştirilecektir, tdare yeni işe alınacakları mülakata tabi tutacak ve hizmetin gerektirdiği belgeleri (Nüfus Cüzdanı Örneği, ikametgah belgesi, 2 adet fotoğraf, Savcılıktan alınacak sabıka kaydı, Sağlık raporu, DipIoma(Öğrenim durum belgesi)) isteyecektir. Yüklenici firma idareye bu personellerin özlük dosyalarını 15 gün içinde verecektir. Çalışacak işçilerin yer değişikliği, işten çıkarılması idarenin yetkisinde olacaktır. Firmanın bu madde hükümlere uymaması halinde 100.00.YTL. ceza tahakkuk ettirilerek ilk istihkakından kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “….. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alımı sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan idari şartnamede yapılan düzenlemelerin anılan 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasına aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

İncelemeye konu ihalenin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 375.169,49 YTL olarak belirlendiği;
İhalede 11 adet ihale dokümanının satın alındığı, 24.11.2008 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 2 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin 374.150,00 YTL, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibinin teklif bedelinin ise 387.000,00 YTL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyete yakın, diğer isteklinin teklif bedelinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesinin ihlal edildiği, tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenden dolayı da incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI
Kurul Üyesi