KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2018/021

Gündem No : 19

Karar Tarihi : 10.04.2018

Karar No : 2018/UH.II-754

BAŞVURU SAHİBİ:

Fhf Sosyal Hizmetler İnşaat Gıda Doğalgaz Bilgisayar Otomasyon Sanayi Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mardin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Atıksu Kontrol ve Ruhsat Denetim Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/688058 İhale Kayıt Numaralı “Kombine Kanal Açıcı ve Vidanjör Kiralama Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mardin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Atıksu Kontrol ve Ruhsat Denetim Dairesi Başkanlığı tarafından 25.01.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kombine Kanal Açıcı ve Vidanjör Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Fhf Sosyal Hizmetler İnşaat Gıda Doğalgaz Bilgisayar Otomasyon Sanayi Tic. Ltd. Şti.nin 28.02.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.03.2018 tarih ve 17337 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/422 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’de benzer işin, “her türlü kanal açıcı veya vidanjör kiralama işleri” olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise özel sektöre yapılmış bir işten elde edilen sözleşme ve faturanın sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin uygun kabul edilmemesi gerektiği, şöyle ki;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin şirket ana sözleşmesinde araç kiralama işlerinin yer almadığı, anılan istekli tarafından sunulan kira sözleşmesinin araç kiralama işine ilişkin olmadığı, kira sözleşmesinin ekinde sunulan faturaların gerçeği yansıtmadığı, kira sözleşmesi kapsamında kiraya verilen araçların ihale üzerinde bırakılan isteklinin amortisman defterine kayıtlı olmadığı, kira sözleşmesi için 4.266 TL tutarındaki damga vergisinin yatırılmadığı, söz konusu kira sözleşmesi kapsamında yapılan işte araçları kullanacak şoförlere ait hiçbir bilgi ve belgenin bulunmadığı, bu sebeplerle anılan sözleşmenin geçersiz olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “d) İş deneyimini gösteren belgeler: İş deneyim belgeleri ve teknolojik ürün deneyim belgesi ile gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak Yönetmeliğin 47 nci maddesinde belirtilen belgeleri, … ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a)İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a)Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

…

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kombine Kanal Açıcı ve Vidanjör Kiralama Hizmet Alım İşi

b) Miktarı ve türü: 1 Adet Kombine Kanal Açıcı ve 4 Adet Vidanjör Aracının 18 Ay Süreliğine Operatör vasıflı Şoför ile Kiralanması Hizmet Alım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Mardin Büyükşehir İl Sınırları

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Her Türlü Kanal Açıcı veya Vidanjör kiralama işi benzer işi olarak kabul edilecektir.… ” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerden, başvuruya konu ihalenin Mardin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Atıksu Kontrol ve Ruhsat Denetim Dairesi Başkanlığı tarafından 25.01.2018 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kombine Kanal Açıcı ve Vidanjör Kiralama Hizmet Alım İşi” olduğu, söz konusu ihalede 10 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye 4 istekli tarafından teklif sunulduğu, teklifleri geçerli bulunan iki 2 istekliden Tamara Eğitim Danışmanlık Organizasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, başvuru sahibi Fhf Sosyal Hizmetler İnşaat Gıda Doğalgaz Bilgisayar Otomasyon Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin araç kiralama alanında faaliyet göstermediği bu nedenle iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde olduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenmeyeceği, bu madde kapsamında yer alan işlerde, sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin, iş deneyimini gösteren belgeler olarak başvuru veya teklifi kapsamında sunulacağı belirtilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin şirket ana sözleşmesinde araç kiralama işlerinin yer almadığı iddiasına ilişkin olarak;

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanabilmeleri, borçları üstlenebilmeleri hususunda Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimlerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın ihale sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel hüküm yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki hükmün esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 20.07.2017 tarihli ve 9371 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan şirket ana sözleşmesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde şirketin faaliyet konularının “… Lüzumlu görülecek menkul ve gayrimenkul malları satın alabilir, satabilir, kiralayabilir, finansal kiralama yapabilir yahut kiraya verebilir, yurt içinde veya yurt dışından, teminatlı yahut teminatsız, her türlü borç alabilir. …” şeklinde sayıldığı görülmüştür. Bu sebeple, söz konusu isteklinin ana şirket sözleşmesinden, araç kiralama alanında faaliyet gösterebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan sözleşmenin araç kiralama işine ilişkin olmadığı, kira sözleşmesinin ekinde sunulan faturaların gerçeği yansıtmadığı iddiasına ilişkin olarak;

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimlerini tevsik etmek amacıyla özel sektöre yapılan bir iş karşılığında düzenlenen sözleşmenin ve söz konusu sözleşmeye ilişkin olarak bir adet faturanın sunulduğu görülmüştür.

Bahsi geçen sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin başlığının “Araç Kira Sözleşmesi” şeklinde olduğu, sözleşme tarihinin “13.06.2017” olarak belirtildiği, işverenin “Tuşba Ticaret A.Ş.” ve yüklenicinin “Tamara Eğitim Danışmanlık Organizasyon İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.” olduğu görülmüştür. Ayrıca sözleşme konusu araçların 6 adet vidanjör olarak belirtildiği, sözleşmenin 3 ay süre ile yapıldığı ve toplam bedelinin 450.000,00 TL+KDV olarak belirtildiği görülmüştür. Kiralanan söz konusu araçlara yönelik olarak yapılacak yakıt, bakım, onarım, sigorta giderlerinin yükleniciye ait olduğu ancak araçları kullanacak şoförlerin işveren tarafından sağlanacağının belirtildiği görülmüştür.

Söz konusu istekliye ait teklif dosyasında, bahsi geçen sözleşmeye ilişkin olarak bir adet faturanın sunulduğu, faturanın ihale üzerinde bırakılan istekli adına, Tuşba Ticaret A.Ş. tarafından düzenlendiği, faturanın konusunun 6 adet vidanjörün 3 ay süreyle kiralanması işi olduğu, faturanın toplam tutarının 450.000,00 TL olduğu ve faturanın tarihinin 30.09.2017 olduğu görülmüştür.

Yukarıda detaylarına yer verilen sözleşme ve ekinde yer alan faturanın özel sektöre yapılmış işlerden elde edildiği, sözleşmenin konusunun idarenin İdari Şartname’de belirlediği ihale konusu iş ile benzer işlere uygun olduğu, faturaların Yönetmelik’in 47’nci maddesine hükme bağlanan kriterlere uygun olarak noter tarafından onaylanmış suretlerinin sunulduğu, ayrıca sözleşme ile faturanın içeriğinin birbirine uygun olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Kira sözleşmesi kapsamında kiraya verilen araçların ihale üzerinde bırakılan isteklinin amortisman defterine kayıtlı olmadığı ve kira sözleşmesi için 4.266 TL tutarındaki damga vergisinin yatırılmadığı iddialarına ilişkin olarak;

Yönetmelik’in 47’nci maddesi uyarınca, bedel içeren bir sözleşmenin ve buna ilişkin olarak aynı madde kapsamında hükme bağlandığı şekilde faturaların, personel çalıştırılacak işlerde ise buna ek olarak personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmış olup,

başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği gibi kiraya verilen araçlara ilişkin olarak amortisman defterine kayıtlı olduğunu gösteren belgelerin ve sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğini gösteren belgelerin teklif ile birlikte sunulması zorunluluğunun bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu sebeple, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kiraya verilen araçların amortisman defterine kayıtlı olduğunu gösteren belgelerin sunulmasının gerekli olmadığı ve sözleşmeye ilişkin damga vergisinin yatırılıp yatırılmadığına yönelik denetimi gerektiren bir hükmün bulunmadığı dolayısıyla ihale mevzuatı açısından, sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğini gösteren belgenin teklifle birlikte sunulması zorunlu bir belge olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Söz konusu kira sözleşmesi kapsamında yapılan işte, araçları kullanacak şoförlere ait hiçbir bilgi ve belgenin bulunmadığı iddiasına ilişkin olarak;

Anılan sözleşmede çalıştırılacak şoförlerin işveren tarafından sağlanacağı bilgisinin yer aldığının görüldüğü, sözleşmeye konu iş kapsamında yüklenicinin herhangi bir personel çalıştırmayacağının anlaşıldığı, bu sebeple Yönetmelik’in 47’nci maddesinde belirtilen personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin söz konusu sözleşme ekinde sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde görülmemiştir.

Yukarıda yer verilen gerekçelerle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyimini tevsik eden belgelerin mevzuata uygun olarak sunulduğu ve başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.