KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2016/056

Gündem No : 55

Karar Tarihi : 19.10.2016

Karar No : 2016/UH.II-2596

Şikayetçi :

Yeşil Sosyal Hizmetler Tem. San. Tic. A.Ş.

İhaleyi Yapan Daire:

K.Y.K. İstanbul İl Müdürlüğü Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

29.09.2016 / 54380

Başvuruya Konu İhale:

2016/327948 İhale Kayıt Numaralı "İl Müdürlüğümüz Ve Bağlı Yurt Müdürlüklerimizin 2017 Yılı Kalorifer Yakma Ve Teknisyen Yardımcısı Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Yeşil Sosyal Hizmetler Tem. San. Tic. A.Ş.,

Barış Mah. Sümer Sok. Işığı Gür Sitesi D Blok No: 14/B Nilüfer/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü İstanbul İl Müdürlüğü,

Şehremini Mah. Ahmet Vefik Paşa Cad. No: 78 34104 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/327948 İhale Kayıt Numaralı “İl Müdürlüğümüz ve Bağlı Yurt Müdürlüklerimizin 2017 Yılı Kalorifer Yakma ve Teknisyen Yardımcısı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü İstanbul İl Müdürlüğü tarafından 21.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğümüz ve Bağlı Yurt Müdürlüklerimizin 2017 Yılı Kalorifer Yakma ve Teknisyen Yardımcısı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yeşil Sosyal Hizmetler Tem. San. Tic. A.Ş.nin 09.09.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.09.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.09.2016 tarih ve 54380 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.09.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2228 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 2.1.b maddesi ile 25.3.1 maddesindeki düzenlemelerde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak kalorifer yakma işçi sayısının toplam 98 işçi ve gün miktarının 1000,5 gün, teknisyen yardımcısı işçi sayısının toplam 24 işçi ve gün miktarının 168 gün olarak düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 6.8’inci maddesinde 2017 yılı resmi tatil ve dini bayram günlerinde çalıştırılacak personel sayısının resmi tatil ve dini bayramlarda çalıştırılacak kaloriferci sayısının 69, tatil gün sayısının 14.5, toplam çalışılacak gün sayısının 1000,5 gün olarak, teknisyen yardımcısı sayısının ise 24, tatil gün sayısının 7, toplam çalışılacak gün sayısının 1168,5 gün olarak düzenlendiği, bu haliyle Teknik Şartname ekindeki tablo ile İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesindeki sayı karşılaştırıldığında,

-Kalorifer yakma işçileri için belirlenen sayının İdari Şartname’de 93 işçi, Teknik Şartname’de ise bu sayının 69 işçi olarak belirlendiği,

- İdari Şartname’de ve Teknik Şartname’de teknisyen yardımcısı için belirlen sayının 24 işçi olduğu, ancak 2017 yılında çalışılan tatil gün sayısı 14,5 gün olması gerekirken Teknik Şartname’de bu sayının 7 olarak belirlendiği,

Yukarıda belirtilen 2 hususta Teknik Şartname ile İdari Şartname düzenlemelerinin, işçi sayısı ve çalışılacak tatil gün sayısı açısından birbiriyle uyumlu olmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasında sıkıntılara yol açacak bu düzenlemenin zeyilname ile düzeltilmesi gerektiği,

2) İdari Şartname’nin "Fiyat farkı" başlıklı 46’ncı maddesinde, hangi esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler" başlıklı 7.1’inci maddesinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü giderlerin sözleşme bedeline dahil olacağının belirtildiği,

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi" başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında ve "Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi" başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, 4734 sayılı Kanun'un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında çalışan işçileri kapsayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği, idare ile işçiler arasında mevzuat gereği toplu iş sözleşmesi yapılabildiğinden fiyat farkı ödenmesinin de gerektiği, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığına gönderdiği görüş yazısında toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farkı ödemelerinde de fiyat farkı olarak ödenecek bedelin %6'sı oranında ek kesin teminat alınması gerektiğinin belirtildiği, fiyat farkı ödemeleri için idare tarafından firmaya ödenen toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fark ödemelerinde %09,48 oranında damga vergisinin yükleniciden kesilerek ödendiği, Damga Vergisi Kanunu'nun 2 sayılı tablosunda damga vergisinden istisna edilen kağıtların belirtildiği, söz konusu madde gereği toplu iş sözleşmesi kararlarının damga vergisinden muaf olduğu,

Bununla birlikte ihale dokümanında; toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farkı tanımlamasına, idare tarafından ek kesin teminat alınmasına ve damga vergisi istisnasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı,

3) İş sözleşmesinin bildirimsiz olarak feshedilebilmesi için İş Kanunu’nun 25’inci maddesinde belirtilen nedenlerden birinin gerçekleşmiş olması koşulunun bulunduğu, bu nedenle yasal fesih nedenlerinden birinin bulunmaması, fesih hakkının süresi içinde kullanılmaması, dayanılan fesih nedeninin ispat edilememesi, iş sözleşmesinin feshinde iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinde öngörülen usule uyulmamış olması, fesih için gösterilen nedenin feshi gerektirecek haklı neden oluşturmaması gibi durumlarda yapılan feshin haksız fesih olduğu, iş sözleşmesinin haksız biçimde bildirimsiz olarak feshi durumunda fesih işleminin hiç yapılmamış gibi sayıldığı,

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler" başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında “idarenin güvenliğini ihlal eden personel" tanımının İş Kanunu’nun 25’inci maddesinde belirtilen gerekçelerle uyuşmadığı, idarenin keyfi uygulamalarına sebebiyet verecek bu uygulama nedeniyle işçinin işten uzaklaştırılması halinde, yüklenici firmanın maddi külfetle karşı karşıya kalacağı, aynı zamanda idare tarafından cezai işleme tabi tutulmasının mevzuata aykırı olduğu,

4) İhale komisyonunun ihalede verilen teklif zarflarını ihalede hazır bulunanlar önünde açtığını ve teklifleri okuduğunu, ancak ihale esnasında hazır bulunanlar önünde açılmayan ABS Grup Medikal Özel Sağ. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfının daha sonra isteklilerin olmadığı ortamda açıldığını, tekliflerin açılmasına ait formun da daha sonra isteklilere verildiği, bu durumun açıkça mevzuata aykırı olduğu, bu hususun da araştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir;

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, bahse konu ihalede 24 adet ihale dokümanı satın alındığı, 21.09.2016 tarihinde yapılan ihaleye 10 isteklinin katıldığı, 2 isteklinin teklif dosyasında teklif mektubu sunmadığı, 8 isteklinin teklif sunduğu, teklif sunan isteklilerden Akkutlu Sosyal Hizmetleri San. Dış. Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu teklif dosyasında, geçici teminat mektubu bulunmadığından ve diğer belgelerin onaysız olarak sunulduğundan, Fsm Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu teklif dosyasında, ortaklık durum belgesinde belge düzenleme tarihi bulunmadığından anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 6 isteklinin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlendiği, 4 isteklinin tekliflerinin sınır değer tutarıyla eşit olduğu, eşit teklif sonrası yapılan puanlamada ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ya-De Turizm İnş. Taah. Nak. Yaz. Ser. Müh. Pers. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlenip ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, diğer isteklilerin puanlamada eşit puan almasından dolayı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise kura çekilmesi sonucuyla Hayme Sultan Gıda Üretim A.Ş. olarak belirlendiği, başvuru sahibinin başvuruya konu ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İl Müdürlüğümüz ve bağlı Yurt Müdürlüklerimizin 2017 Yılı Kalorifer Yakma ve Teknisyen Yardımcısı Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: İl Müdürlüğümüz ve bağlı Yurt Müdürlüklerimizin 01.01.2017-31.12.2017 tarihleri arasında 93 Kalorifer Yakma İşçisi ve 24 Teknisyen Yardımcısı hizmet alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul İl Müdürlüğü ve bağlı Yurt Müdürlüklerinin adresleri Teknik Şartnamenin 1. maddesinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Sözleşme kapsamında çalıştırılacak kalorifer yakma işçisi için brüt asgari ücretin %45 fazlası, teknisyen yardımcısı için ise brüt asgari ücretin %66 fazlası öngörülmüştür.

Ayrıca, 01.01.2017-31.12.2017 tarihleri arasında Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (Ulusal Bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve Yılbaşı günü) Kalorifer yakma işçileri için toplam 93 personel 1000,5 Gün ve Teknisyen Yardımcıları için ise 24 personel 168 gün çalıştırılacak ve bu bedel teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Devamlı Çalıştırılacak Personele Ait Hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6-7-Yüklenici tarafından çalıştırılacak kalorifer işçisi ve teknisyen yardımcısı sayıları Tablo-2’de gösterildiği gibidir.

Tablo-2 Çalıştırılacak Kalorifer İşçisi ve Teknisyen Yardımcısı Sayıları:

S: No Bölge Yurt Adı Kaloriferci

Toplam

Teknisyen Yardımcısı Toplam

Bay Bayan Makine- Tesisat Elektrik

1 İstanbul İl Müdürlüğü 1 1

2 Abdi İpekçi Yurdu 4 4 1 1 2

3 Akkadın H.M.T. Kız Yurdu 4 4

4 Anadoluhisarı Kız Yurdu 4 4

5 Atatürk Kız Yurdu 4 4

6 Ataşehir Yurdu 4 4 1 1

7 Atatürk Yurdu 4 4 1 2 3

8 Bahçeköy Yurdu 4 4 1 1

9 Çemberlitaş Kız Yurdu 4 4 1 1

10 Edirnekapı Yurdu 4 4 1 1 2

11 Fatih Kız Yurdu 4 4

12 Şişli Erkek Yurdu 4 4

13 Kadırga Yurdu 4 4 1 1

14 Niğde Kız Yurdu 4 4 1 1

15 Vezneciler Kız Yurdu 4 4 1 1

16 Fatih Sultan Mehmet Yurdu 4 4 1 1 2

17 Florya-Beşyol Yurdu 8 8 1 1

18 V.H.B. Vali M. Güler Yurdu 4 4

19 Esenyurt Erkek Öğrenci Yurdu 4 4 1 1

20 İyimaya Öğrenci Yurdu 4 4 1 1

21 Mahmut Celalettin Ökten Yurdu 4 4 1 1 2

22 Mahir iz Öğrenci Yurdu 4 4 1 1

23 Mimar Sinan Öğrenci Yurdu 4 4 1 2 3

TOPLAM 93 93 8 16 24

117

4857 sayılı Kanunun 30. Maddesi gereği toplam istihdam edilecek işçilerden % 3’ü engelli işçi olarak toplam 4 işçi çalıştırılacaktır (Engelli işçiler Kalorifer İşçisi olarak çalıştırılacak).

6-8- Kalorifer Yakma işçileri ile Teknisyen Yardımcısı işçileri, Hafta sonu tatil günleri (haftalık izin günü) İdare ile birlikte tespit edilecektir. Bu izin günlerinde ödeme tam yapılacaktır. Milli ve dini bayram günlerinde çalışan personele, normal ücret ile birlikte, 4857 sayılı iş kanunun 47. Maddesi hükümleri doğrultusunda ücret ödenecektir. 2017 yılı Resmi Tatil ve Dini Bayram günlerinde çalıştırılacak Kalorifer Yakma işçileri ile Teknisyen Yardımcısı işçi sayıları Tablo-3’te gösterilmiştir.

Tablo–3 Resmi Tatil ve Dini Bayram Günlerinde Çalıştırılacak İşçi Sayıları

S: No İşçi Çalıştırılacak Birim Resmi Tatil Günde Azami Çalıştırılacak Kaloriferci Sayısı Kaloriferciler için 2017 Yılı

Resmi Tatil Günleri Resmi Tatil Günde Azami Çalıştırılacak Tekn. Yard. Sayısı Teknisyen için 2017 Yılı

Resmi Tatil Günleri Bir Yılda Çalıştırılacak Toplam Resmi Tatil Gün Sayısı

1 İstanbul İl Müdürlüğü 0 0

2 Abdi İpekçi Yurdu 3 14,5 2 7 57,5

3 Akkadın H.M.T. Kız Yurdu 3 14,5 43,5

4 Anadoluhisarı Kız Yurdu 3 14,5 43,5

5 Atatürk Kız Yurdu 3 14,5 43,5

6 Ataşehir Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

7 Atatürk Yurdu 3 14,5 3 7 64,5

8 Bahçeköy Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

9 Çemberlitaş Kız Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

10 Edirnekapı Yurdu 3 14,5 2 7 57,5

11 Fatih Kız Yurdu 3 14,5 43,5

12 Şişli Erkek Yurdu 3 14,5 43,5

13 Kadırga Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

14 Niğde Kız Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

15 Vezneciler Kız Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

16 Fatih Sultan Mehmet Yurdu 3 14,5 2 7 57,5

17 Florya-Beşyol Yurdu 6 14,5 1 7 94,0

18 V.H.B. Vali M. Güler Yurdu 3 14,5 43,5

19 Esenyurt Erkek Öğrenci Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

20 İyimaya Öğrenci Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

21 Mahmut Celalettin Ökten Yurdu 3 14,5 2 7 57,5

22 Mahir iz Öğrenci Yurdu 3 14,5 1 7 50,5

23 Mimar Sinan Öğrenci Yurdu 3 14,5 3 7 64,5

TOPLAM 69 14,5 24 7 1.168,5

(2017 yılı Resmi Tatil ve Dini Bayram günlerinde; Kalorifer Yakma işçileri 1000,5 Gün, Teknisyen Yardımcıları ise 168 Gün olmak üzere toplam 1168,5 Gün çalıştırılacaktır)” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında standart formlar arasında yer alan birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür.

A¹ B²

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması³ Miktarı Teklif Edilen⁴ Birim Fiyat

Tutarı

Birimi İşçi sayısı Ay/gün/saat

1 Kalorifer Yakma işçisi işçilik Bedeli (Brüt asgari ücretin %45 fazlası) Ay 89 12

2 Kalorifer Yakma işçisi işçilik Bedeli (Engelli İşçi)(Brüt asgari ücretin %45 fazlası) Ay 4 12

3 Teknisyen Yardımcısı İşçilik Bedeli (Brüt asgari ücretin %66 fazlası) Ay 24 12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)⁵

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması⁶ Birimi Miktarı Teklif Edilen⁴ Birim Fiyat Tutarı

1 Kalorifer Yakma işçisi Resmi Tatillerde Çalışma Bedeli gün 1.000,5

2 Teknisyen Yardımcısı Resmi Tatillerde Çalışma Bedeli gün 168

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)⁷

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının resmi tatillerde çalıştırılacak işçi sayısı ve çalışma süreleri arasında uyumsuzluk olduğu iddia edilmektedir. Buna gerekçe olarak da İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderlerin belirtildiği 25.3’üncü maddesinde yer alan düzenleme ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin birbirleri ile çeliştiği gösterilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.8’inci alt maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak ihale dokümanında yapılan incelemede;

-İdari Şartname’nin ihale konusu işin miktarının ve türünün belirtildiği 2.1.b maddesinde 93 kalorifer yakma işçisi ve 24 teknisyen yardımcısının çalıştırılacağının öngörüldüğü, teklif fiyata dahil giderlerin belirtildiği 25.3’üncü maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 93 kalorifer yakma işçisi için 1000,5 gün, 24 teknisyen yardımcısı için 168 gün çalıştırılacağının düzenlendiği,

-Teknik Şartname’nin 6.7’nci maddesinde 93’ü kalorifer yakma işçisi ve 24’ü teknisyen yardımcısı olmak üzere toplam 117 işçinin çalıştırılacağının düzenlendiği, resmi tatil ve dini bayram günlerinde çalıştırılacak kalorifer yakma işçileri ile teknisyen yardımcılarının düzenlendiği 6.8’inci maddesinde 1 kalorifer yakma işçisi için 14,5 gün, 69 kalorifer yakma işçisi için 1000,5 gün, 1 teknisyen yardımcısı için 7 gün, 24 teknisyen yardımcısı için 168 gün olmak üzere toplam 1168,5 gün işçi çalıştırılacağının düzenlendiği,

-Birim fiyat teklif cetvelinde 93’ü kalorifer yakma işçisi, 24’ü teknisyen yardımcısı olmak üzere toplam 117 işçi üzerinden teklif alınacağının ve kalorifer yakma işçilerinin 1000,5 gün, teknisyen yardımcılarının 168 gün resmi tatillerde çalıştırılacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından hem İdari Şartname hem de Teknik Şartname’de çalışma günlerinde ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayısının ve çalışma sürelerinin düzenlendiği, resmi tatillerde çalıştırılacak personelin hangi sürelerde çalıştırılacağını idarelerin ihtiyaçları doğrultusunda belirleyebileceği, bu anlamda idarenin ihtiyacı doğrultusunda resmi tatillerde çalıştırılması öngörülen kalorifer yakma işçileri ile teknisyen yardımcıları için birbirlerinden farklı sürelerin belirlenmesinde herhangi engel bir durumun olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde resmi tatillerde çalıştırılacak personelin çalışma bedelinin, personel sayısı üzerinden değil gün sayısı üzerinden belirlendiği, bu anlamda isteklilerin resmi tatillerde çalıştırılacak personelle ilgili tekliflerini gün üzerinden vermeleri gerektiği, gerek İdari Şartname’de, gerek Teknik Şartname’de gerekse de birim fiyat teklif cetvelinde resmi tatillerde personel çalıştırılmasıyla ilgili yapılan düzenlemelerin hepsinde kalorifer yakma işçisi için 1.000,5 gün, teknisyen yardımcısı için 168 gün olmak üzere toplamda 1.168,5 gün personel çalıştırılacağının düzenlendiği, dolayısıyla resmi tatillerde çalıştırılacak personelin çalışma süreleri ile ilgili ihale dokümanında herhangi bir farklılığın bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir. Söz konusu Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde, “1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 1- İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

2- İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

3- Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verildiği, anılan Tasarı’nın 14.3’üncü maddesinde “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

22.01.2015 tarihli ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Kamu işveren sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı ödenir.” hükmü,

13.10.2016 tarihli ve 29856 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik’in 1’inci maddesinde “22/1/2015 tarihli ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.

Ayrıca kamu işveren sendikalarının yetkilendirilmelerine rağmen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yetki belgesinin verildiği tarih itibarıyla ihale sözleşmesinin bitimine bir yıldan az süre kaldığı gerekçesiyle kamu işveren sendikaları tarafından yürütülmeyen ve tüm maddeleri Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmeleri için de fiyat farkı ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’te bu ödemelerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede bir artışın meydana gelmesi halinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı olarak verilmesinin mümkün olduğu, ancak yapılacak toplu iş sözleşmeleri kapsamında işçiliğe bağlı herhangi bir artışın toplu iş sözleşmesinde öngörülmemesi durumunda anılan sözleşmeden kaynaklı hesaplanabilecek fiyat farkının bulunmaması nedeniyle bu kapsamda fiyat farkının verilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla toplu iş sözleşmesinin sonuçlarına göre fiyat farkının verilip verilemeyeceği hususunun ihale sürecinde tespitinin mümkün olmadığı ve ihale dokümanında bu hususa yönelik bir düzenlemenin bulunmasının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki toplu iş sözleşmeleri kapsamında işçiliğe bağlı herhangi bir artışın fiyat farkı olarak verilmesinin kararlaştırılması halinde, ihale dokümanında yer alan fiyat farkı ile ilgili mevcut düzenlemelerin bu hususun aksine yönelik bir düzenleme olmadığı da görülmektedir. Ayrıca fiyat farkı verilmesi durumunda ek kesin teminat ve damga vergisiyle ilgili hususların kendi mevzuatları içerisinde değerlendirilmesi gerekeceğinden, olup olmayacağı kesin olmayan bir duruma yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılmamış olmasının mevcut duruma aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır. Netice itibariyle ihale mevzuatında fiyat farkı verilmesine yönelik usul ve esasların nasıl olması gerektiğinin belirlendiği, itirazen şikâyete konu ihale dokümanında fiyat farkı verilmesiyle ilgili yer alan düzenlemelerin bu usul ve esaslara aykırı olmadığı, söz konusu ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir tereddüt veya çelişkiye yol açmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde, süresi belirli olsun veya olmasın işverenin, söz konusu maddenin alt maddelerinde belirtilen gerekçeli hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1.Yüklenici personelinin güvenlik soruşturması ayrıca İdare tarafından da yaptırılabilecektir. Güvenlik soruşturması sonucunda uygun görülmeyenler ile İdarenin güvenliğini ihlal eden personel olduğunun anlaşılması halinde, söz konusu personel İdareye alınmayarak, durum derhal Yükleniciye bildirilecek ve 2 (İki) iş günü içinde yerine yeni personel getirilecektir. Bu sürenin aşılması halinde, İdarece her gün için toplam sözleşme bedelinin yirmibindebiri oranında ceza kesilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinde “16.1.1.1- Yüklenici personelinin güvenlik soruşturması ayrıca İdare tarafından da yaptırılabilecektir. Güvenlik soruşturması sonucunda uygun görülmeyenler ile İdarenin güvenliğini ihlal eden personel olduğunun anlaşılması halinde, söz konusu personel İdareye alınmayarak, durum derhal Yükleniciye bildirilecek ve 2 (İki) iş günü içinde yerine yeni personel getirilecektir. Bu sürenin aşılması halinde, İdarece her gün için toplam sözleşme bedelinin yirmibindebiri oranında ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesindeki düzenlemenin aynı şekilde olduğu görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu doküman düzenlemeleri incelendiğinde, yüklenicinin çalıştıracağı personelin güvenlik soruşturmasının idare tarafından yaptırılabileceği, güvenlik soruşturması sonrasında uygun görülmeyen personel ile idarenin güvenliğini ihlal eden personelin tespit edilmesi halinde personelin idareye alınmayarak yükleniciden iki iş günü içinde söz konusu personel yerine yeni personel getirtilmesinin isteneceği, aksi durumda cezai müeyyidelerin olacağının düzenlendiği, ancak söz konusu düzenlemelerde uzaklaştırılması istenilen personelin iş akdinin 4857 sayılı Kanun çerçevesinde feshedileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, idare tarafından uygun görülmeyen personelin uzaklaştırılması ve yerine yeni personel getirtilmesinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinden, idare ve kontrol teşkilatının, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu,

yüklenicinin bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorunda olduğu,

yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı,

uzaklaştırılmaları istenilen çalışanların idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha bu işlerde görev alamayacağı, yüklenicinin uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’de yer alan ve itirazen şikâyete konu olan düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesindeki hükümlere aykırı olduğu iddiasının incelenmesinde, Teknik Şartname’nin itirazen şikayete konu 9.1’inci maddesindeki düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olduğu, söz konusu düzenlemenin uygun görülmeyen personelin işten çıkartılmasına yönelik değil personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu, idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden personel değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu, personeli işten çıkarma eyleminin sadece yüklenici tarafından gerçekleştirilebileceği, uzaklaştırılması istenilen personelin iş akdinin 4857 sayılı Kanun çerçevesinde feshedileceğine ilişkin Teknik Şartname’de bir düzenleme olmadığından anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli”, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”, “istekli olabilecek” “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”, “teklif” ise “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir...” hükmü yer almaktadır..

Yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerinden tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilmek için “istekli” sıfatına sahip olunması gerektiği, “istekli” sıfatına sahip olabilmek için ise ihaleye teklif verilmesi gerektiği dikkate alındığında, başvuruya konu ihaleye teklif vermediği tespit edilen başvuru sahibinin söz konusu ihale için “istekli” sıfatına sahip olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin başvuruya konu ihalenin tekliflerinin değerlendirilmesine ilişkin olduğu anlaşılan dördüncü iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan Osman DURU

Kurul Üyesi Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi