KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2016/048

Gündem No : 73

Karar Tarihi : 24.08.2016

Karar No : 2016/UH.III-2178

Şikayetçi :

Uzmanlar Bilişim Temizlik Nakliyat İnşaat Ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt San. Ve Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

İzmit Belediyesi İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

12.08.2016 / 46063

Başvuruya Konu İhale:

2016/252648 İhale Kayıt Numaralı "Destek Personel Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzmanlar Bilişim Temizlik Nakliyat İnşaat ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İçerenköy Mah. Eski Üsküdar Yolu Cad. Ö Ş.Cem Nuri Sok. No:25 D:3 Ataşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmit Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü,

Ömeraga Mahallesi Abdurrahman Yüksel Caddesi Belsa Plaza A Blok No:9 41300 İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/252648 İhale Kayıt Numaralı “Destek Personel Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmit Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 01.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Destek Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Uzmanlar Bilişim Temizlik Nakliyat İnşaat ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.07.2016 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 12.08.2016 tarih ve 46063 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1868 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Bahse konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde idarenin çalışan personeli yeterli görmediği takdirde işten çıkaracağı şeklinde düzenleme yer aldığı, bu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Teknik Şartname’nin 7.16’ncı maddesinde işten çıkarılan işçilerin kıdem, ihbar vb. yasal haklarının yüklenici tarafından karşılanacağı şeklinde düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu, bu yasal hakların ilgili kamu kurum ve kuruluşunca ödenmesi gerektiği,

2) Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde işçiye ulusal bayram tatil günlerinde tatil yapmayarak çalıştığında her gün için 1 gün izin verileceği şeklinde düzenlemenin yer aldığı, bu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’un 46 ve 47’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği, işçiye bu durumda 1 günlük ücret ödemesi yapılması gerekirken 1 gün izin verilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede işin adının” Destek Personel Hizmet Alımı” olduğu, miktarı ve türünün “426 Kişilik Destek Personel Hizmeti Alımı” olarak belirlendiği, ihalede 38 adet ihale dokümanı satın alındığı, 01.08.2016 tarihinde yapılan ihaleye 24 isteklinin katıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar “ başlıklı 62’nci maddesinde “…e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde “5393 sayılı Belediye Kanunun 14.ncü maddesi gereği; Belediyemizin görev ve sorumlulukları kapsamındaki hizmetlerin; etkin, ekonomik ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda yürütülmesi amacı ile bağlı müdürlüklerde istihdam edilmek üzere “Destek Personel Hizmet Alımı işidir” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1- Göreve başlamış çalışan, daha sonra iş disiplinine uymayan hareket göstermesi halinde idarenin talebi üzerine yüklenici tarafından değiştirilecektir.

6.2- İdare, yüklenicinin çalıştıracağı çalışanı yeterli görmediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahiptir.

…

6.7- İhale konusu işlerde çalıştırılacak çalışanın işe başlaması ve işine son verilmesi İdare’nin onayı ile olur. Yüklenici, İşe başlatacağı çalışanları İdarenin onayı olmadan işe başlatmayacaktır. Yüklenici, İhale Sözleşme süresince İdare işinde çalışmaya başlamış ve devam etmekte olan çalışan/çalışanları işten uzaklaştırmak istemesi veya iş ilişkisini sona erdirmek istemesi durumunda, İdare’ye en az bir hafta önceden gerekçesini yazılı olarak tebliğ etmek ve onay almak zorundadır. Yüklenici, İdare işinin aksamaması için işten ayrılan çalışan yerine muadili yeni çalışanı boşluğa meydan vermeksizin İdarenin onayına müteakip işe başlatmakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “ Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde “7.10-Çalışacak çalışanın SGK ve Maliye ile diğer kamu kuruluşlarına ait ödenti ve mükellefiyetleri yükleniciye ait olacaktır. Pirim vergi, her çeşit ceza vb. işlem ve giderlerinden İdarenin hiçbir sorumluluğu olmayacaktır.

…

7.13-Çalışanın işten ayrılması halinde; tüm yasal haklan kanun hükümleri doğrultusunda Yüklenici tarafından yerine getirilecektir.

…

7.16- İşten ayrılan veya çıkartılan (iş akdi feshedilen) çalışanın 4857 sayılı iş kanunundan doğan bütün haklarının (kıdem, ihbar vb.) ödenmesinden yüklenici firma sorumludur.” düzenlemesi,

Sözleşme tasarısının “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür. “ düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinin (a) bendi ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, idarenin ihale dokümanında yer verdiği düzenlemelerle kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldıramayacağı, dolayısıyla söz konusu ihalede Teknik Şartname’nin 7.16’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin kanunların belirlediği sınırlar dâhilinde yorumlanması gerektiği, kaldı ki sözleşmenin yürütümü aşamasına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinde yer alan yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarında mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi de birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamaları uyarınca 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde kontrol teşkilatının yetkilerine ilişkin düzenlemeler doğrultusunda, kontrol teşkilatının çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki personelin (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını yükleniciden talep edebileceği, yüklenicinin bu talebi yerine getirmemesi durumunda kontrol teşkilatının bu personelleri görevden uzaklaştırma yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde “ İdare, yüklenicinin çalıştıracağı çalışanı yeterli görmediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahiptir.” şeklinde düzenleme yer almakla birlikte, Sözleşme Tasarısının “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),” düzenlemesi gereği bu hususa ilişkin bir uyuşmazlık çıkması durumunda öncelikli olarak yukarıda aktarılan Hizmet Genel Şartnamesi’nin ilgili düzenlemelerinin uygulanacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde ”Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.Bu günlere ait ücretler 47’ nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü ulaşım, vergi(KDV Hariç) ve benzeri giderler ile resim harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Veri Giriş-Raporlama Personelinin ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Veri Giriş-Raporlama Personelinin (ENGELLİ) ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır

Eğitim Destek Personelinin ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Hizmet Binaları Destek Personelinin ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Hizmet Binaları Destek Personelinin (Engelli) ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır

Hizmet Binaları Temizlik Personelinin ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Hizmet Binaları Temizlik Personelinin (Engelli) ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Zabıta Destek Hizmet Görevlisinin ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır

Şoför personelin ücreti brüt asgari ücretin % 46 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Ağır Vasıta Şoför personelinin ücreti brüt asgari ücretin % 54 fazlası olarak hesaplanacaktır.

İş Makinesi Operatörünün ücreti brüt asgari ücretin % 82 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Greyder Operatörünün ücreti brüt asgari ücretin % 82 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Oto Bakım ve Tamir Ustasının ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Lastikçi personelin ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Kaynakçı personelin ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Marangoz personelin ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Boya Ustasının ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Su Tesisat Ustası brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Elektrik Ustasının ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

İnşaat Ustasının ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

İnşaat Ustasının (Engelli) ücreti brüt asgari ücretin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Tırpancı personelin ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Sorumlu Amir personelin ücreti brüt asgari ücretin % 61 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Bakım ve Onarım (Park ve Asfalt) personelinin ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Bakım ve Onarım (Park ve Asfalt) personelinin (Engelli) ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Hizmet Binaları ve Tesisleri Gözetim Personelinin ücreti brüt asgari ücretin % 31 fazlası olarak hesaplanacaktır.

Pazaryerleri Zabıta Destek Personelin ücreti brüt asgari ücretin % 66 fazlası olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin“İşin süresi” süresi başlıklı 4’üncü maddesinde “İşin süresi, sözleşmenin imzalanmasına müteakip yer teslimi ile başlar.

İşin süresi, sözleşme imzalanmasından sonra yapılacak olan yer tesliminden itibaren 3 (üç) aydır,

İşe Başlama Tarihi: 01/10/2016, İş Bitirme Tarihi: 31/12/2016

İşin teslimi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.3- Haftalık çalışma süresi 45 (kırkbeş) saattir. 4857 Sayılı İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 4.ncü maddesi gereği haftalık çalışma süreleri İdare tarafından düzenlenecektir. Haftalık 45 saatlik çalışma sürelerini aşmamak kaydı ile farklı vardiya ve saatlerde rotasyonlu olarak çalıştırabilecektir. İdare, hazırladığı çalışma programına göre Yüklenici Çalışanlarının haftalık izin günlerini farklı günlerde düzenleyebilir.

6.4- Kişiye haftalık çalışma süresi olan 45 saati tamamlamak kaydı ile kişinin hafta tatilinde çalıştığı fazla çalışmaların karşılığı olarak %50 fazlası ile kişiye izin olarak verilir.

…

6.5- Kanunda belirtilen Ulusal Bayram (29 Ekim Cumhuriyet Bayramı ve öncesi yarım gün) ile Genel Tatil günleri olarak kabul edilen (1 Ocak, 23 Nisan, 1 Mayıs, 19 Mayıs, 30 Ağustos, 3 buçuk gün Ramazan Bayramı, 4 buçuk gün Kurban Bayramı) günlerde tatil yapmayarak personel çalıştığında her gün için kişiye 1 gün izin verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretinin ödeneceğinin hüküm altına alındığı, işçiye bu günlerdeki çalışmalarına karşılık izin verilmesi yani serbest zaman uygulamasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun hükümlerine göre mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’nci maddesinde ise anılan Kanun’un düzenlemelerine paralel olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücretin, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacağı, ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için anılan Kanun’un 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

Söz konusu ihalede hizmet konusu iş kapsamında 426 personelin çalışacağı, İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil giderler başlıklı 25’inci maddesinde personele ödenecek ücretin belirlendiği, ancak bu kapsamda ulusal bayram ile genel tatil günleri olarak kabul edilen günlerde çalışacak personel için bir belirleme yapılmadığı ve yine aynı şekilde birim fiyat teklif cetvelinde personelin ulusal bayram ile genel tatil günleri çalışmalarına ilişkin ayrı bir satır açılmadığı, Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak belirlendiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tatil yapmayarak çalışan personele 1 gün izin verileceği düzenlenmelerine yer verildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca ulusal bayram ve resmi tatillerde tatil yapmayarak çalışan personele anılan Kanun’un ilgili hükümlerinde belirlenen ücretin ödenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte,

söz konusu ihalede anılan Tebliğ’in 78.26’ncı maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesinde belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerekirken belirtilmediği,

ihalede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ilişkin giderlerin İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil giderler kapsamında düzenlenmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı da görüldüğünden, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ihale konusu iş süresince çalışma yaptırılmayacağı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan Osman DURU

Kurul Üyesi Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi