KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2016/011

Gündem No : 74

Karar Tarihi : 10.02.2016

Karar No : 2016/MK-55

Şikayetçi :

Fatih Tahtalı - Atabey Den.Ve İnş.Tic.Ltd.Şti.İş Ortaklığı

İhaleyi Yapan Daire:

Bölge Müdürlüğü-26.Bölge Artvin Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

11.10.2013 / 31936

Başvuruya Konu İhale:

2013/127843 İhale Kayıt Numaralı "Gümüşhane-Derinköy, Ferhatlı-Gümüşhane Ve Soğanlı Köy Yolları Tamamlama İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 19.09.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Gümüşhane-Derinköy, Ferhatlı-Gümüşhane ve Soğanlı Köy Yolları Tamamlama İşi” ihalesine ilişkin olarak Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.- Fatih Tahtalı İş Ortaklığının 08.10.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.10.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2013 tarih ve 31936 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.II-4238 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Kazova İnşaat San. Tic. Tur. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli ve E:2013/1829 sayılı kararı ile “…Bu durumda; söz konusu ihaleye teklif vermesi için sadece, ihaleyi yüklenen iş ortaklığındaki payı %20 olan Fatih Tahtalı'nın davet edildiği, anılan Kanunda, açıkça, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış olanların istekli olabileceğinin öngörüldüğü, buna göre pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde idarece ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan isteklilerin, doküman satın alan başka isteklilerle iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmalarının hukuken mümkün olmadığı, kaldı ki aksi düşüncenin kabulünün haksız rekabete yol açacağı anlaşıldığından, söz konusu iş ortaklığının değerlendirmeye alınması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemin uygulanması halinde ihalenin hukuka aykırı bir şekilde sonuçlandırılacağı, bu durumun telafisi güç veya imkansız zararlara yol açabileceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına…” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere 16.04.2014 tarihli ve 2014/MK-186 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Devam eden yargılama sonucunda Ankara 16. İdare Mahkemesi 30.06.2014 tarihli ve E: 2013/1829 K: 2014/891 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar vermiş, söz konusu mahkeme kararı Danıştay 13. Dairesi tarafından 08.12.2014 tarihli ve E:2014/4000 K: 2014/4038 sayılı karar ile onanmıştır.

Kurum tarafından karar düzeltme isteminde bulunulması üzerine, Danıştay 13. Dairesi bu defa 21.10.2015 tarihli ve E:2015/2278 K:2015/3520 sayılı kararında

“…Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idarenin karar düzeltme istemi kabul edilerek Dairemizin 08.12.2014 tarih ve E:2014/4000, K:2014/4038 sayılı kararı kaldırıldı, işin gereği görüşüldü:

Dava; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 19.09.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan "Gümüşhane-Derinköy, Ferhatlı-Gümüşhane ve Soğanlı Köy Yolları Tamamlama İşi" ihalesiyle ilgili olarak, müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 13.11.2013 tarih ve 2013/UY.II-4238 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; söz konusu ihaleye teklif vermesi için ihaleyi yüklenen İş Ortaklığı'ndaki payı %20 olan Fatih Tahtalı'nın davet edildiği,

4734 sayılı Kanun'da açıkça, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağının ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış olanların istekli olabileceğinin öngörüldüğü, buna göre pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde idarece ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan isteklilerin, doküman satın alan başka isteklilerle iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmalarının hukuken mümkün olmadığı, kaldı ki aksi düşüncenin kabulünün haksız rekabete yol açacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; Ortak girişim, "İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları"; İstekli olabilecek, "ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi"; Pazarlık usulü, "bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü" ifade ettiği belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 14. maddesinde; "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir." kuralına yer verilmiş;

28. maddesinde ise, “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” kuralı yer almaktadır.

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 15.2.3. maddesinde; "Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir." kuralı yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 19.09.2013 tarihinde pazarlık usulü ile "Gümüşhane-Derinköy, Ferhatlı-Gümüşhane ve Soğanlı Köy Yolları Tamamlama İşi" ihalesinin yapıldığı, idarenin ihaleye 6 firmayı teklif vermeye davet ettiği, bu istekliler arasında Fatih Tahtalı'nın da bulunduğu, ancak Atabey Denizcilik ve İnş. Tic. Ltd. Şti'nin bulunmadığı, 23.09.2013 tarihinde kesinleşen ihale kararıyla ihalenin Atabey Denizcilik ve İnş. Tic. Ltd. Şti-Fatih Tahtalı İş ortaklığı üzerinde kaldığı, 27.09.2013 tarihinde davacı şirket tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine ihalenin yüklenicisi olan İş Ortaklığı'ndan ihale alınarak 3.10.2013 tarihinde davacı şirket üzerinde bırakıldığı,

08.10.2013 tarihinde Atabey Denizcilik ve İnş. Tic. Ltd. Şti-Fatih Tahtalı İş Ortaklığının idareye yapmış olduğu şikâyet başvurunun reddi üzerine, 11.10.2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine "pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin, davet edilmeyen firmalar ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme olmadığı, ilanı yapılmayan ihalelerde dokümanın sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı düzenlenmiş olsa da, dokümanı satın alan isteklinin, başka istekliler ile birlikte ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veremeyeceğine ilişkin olarak herhangi bir hüküm bulunmadığı, aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin doküman satın almasının yeterli olduğu" gerekçesiyle Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.-Fatih Tahtalı İş Ortaklığı'nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bundan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin olarak verilen 13.11.2013 tarih, 2013/UY.II-4238 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebilecekleri, ihaleye katılmak için ihale dokümanının satın alınmasının zorunlu olduğu,

ancak iş ortaklığı olarak teklif verilen ihalelerde dokümanın iş ortaklığı adına alınmasını zorunlu kılan bir düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'da yer almadığı, bu konuda pazarlık usulüne ilişkin bir istisnaya da yer verilmediği,

aksine Kamu İhale Genel Tebliği'nin 15.2.3. maddesinde açıkça, iş ortaklığı olarak ihaleye iştirak edildiğinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın almasının veya EKAP üzerinden indirmesinin yeterli olacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verildiği,

kaldı ki iş ortaklığının kurulduğunu tevsik eden taraflar arasındaki anlaşmanın ihale aşamasında, ihalenin iş ortaklığı üzerinde bırakılması durumunda, noter onaylı sözleşmenin ise ancak sözleşme öncesinde istenilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Bu durumda, ihale dokümanının iş ortaklığı adına alınmasını zorunlu kılan bir yasal düzenleme bulunmaması karşısında, uyuşmazlık konusu ihalede, Fatih Tahtalı adına ihale dokümanının satın alındığı ve ihaleye de Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.-Fatih Tahtalı İş Ortaklığı adına teklif verildiğinden, davalı idarenin söz konusu İş Ortaklığı'nın teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki dava konusu işleminde hukuka aykırılık, söz konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçeleriyle, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 30.06.2014 tarihli ve E: 2013/1829, K: 2014/891 sayılı kararının bozulmasına ve davanın reddine karar vermiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 16.04.2014 tarihli ve 2014/MK-186 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi