KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2015/043

Gündem No : 7

Karar Tarihi : 14.07.2015

Karar No : 2015/UH.II-1987

Şikayetçi:

Gintem Madde Yönetimi Anonim Şirketi

İhaleyi Yapan Daire:

Büyükçekmece Belediye Başkanlığı (Temizlik İşleri Müdürlüğü)

Başvuru Tarih ve Sayısı:

29.06.2015 / 54633

Başvuruya Konu İhale:

2015/55260 İhale Kayıt Numaralı "Büyükçekmece Belediyesi İkinci Bölge Çöp Toplama,Taşıma Ve Kent Temizliği" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Gintem Mad. Yön. A.Ş.,

Akasyalı Sok. No: 26 Beşiktaş/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Büyükçekmece Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Kumburgaz Merkez Mah. Belediye Ek Hizmet Binası 34530 Büyükçekmece/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/55260 İhale Kayıt Numaralı “Büyükçekmece Belediyesi İkinci Bölge Çöp Toplama, Taşıma ve Kent Temizliği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Büyükçekmece Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 08.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Büyükçekmece Belediyesi İkinci Bölge Çöp Toplama, Taşıma ve Kent Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Gintem Mad. Yön. A.Ş.nin 17.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.06.2015 tarih ve 54633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1726 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Yaklaşık maliyet hesabında, personelin hak edeceği kıdem tazminatına ilişkin maliyetin göz önünde bulundurulmadığı, ihale konusu iş kapsamında çalışacak olan ve 4857 sayılı İş Kanunu’na göre yıllık izin hakkı bulunan personelin, kullanacakları yıllık izne ait maliyetlerin dikkate alınmadığı, akaryakıt maliyeti hesabında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun 12.02.2002 sayılı kararında belirtilen güncel katsayının (0,0853 kg/BG) kullanılmadığı, araç maliyetine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının araçlara ait genel fiyat analizlerinde yer alan parametrelerin (amortisman, yedek parça, tamir bakım, sermaye faizi sigorta depolama, montaj-demontaj, nakliye gibi) dikkate alınmasının zorunlu olduğu, bu hususlar dikkate alınarak yapılan hesaplamaya göre yaklaşık maliyetin sözleşme giderleri ve yüklenici karı hariç asgari 33.353.382,85 TL olması gerektiği, yaklaşık maliyetin olması gerekenden daha düşük hesaplanmış olmasının, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağına yönelik 4734 sayılı Kanun’un temel ilkesine aykırılık teşkil ettiği gibi sınır değer ile bu değere bağlı olarak belirlenecek aşırı düşük tekliflerin mevzuata uygun bir şekilde tespitini imkansız kıldığı, netice itibari ile hatalı bir şekilde eksik hesaplanmış olan yaklaşık maliyetle ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir… “ hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir…” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un aktarılan maddesinde, idarede istihdam edilen yeterli nitelik veya sayıda personel olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği hükme bağlanarak, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin Bakanlar Kurulu tarafından kararlaştırılacağı belirtilmiştir. Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin aktarılan maddesinde hizmet alımları için, personel çalıştırılmasına dayalı olan ve dayalı olmayan hizmetler şeklinde bir ayırım yapılarak “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları”, personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının işçilik giderinden oluştuğu ihaleler şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde hangi nitelikteki hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğuna yönelik açık bir tanıma yer verilmiş olmakla birlikte, bu tanımın yapıldığı Tebliğ maddesinden daha sonraki bir tarihte yürürlüğe giren söz konusu Kanun maddesinde, “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere” ilişkin herhangi tanıma yer verilmemiş, bu nitelikteki hizmetlere Bakanlar Kurulu tarafından karar verileceği hüküm altına alınmış, Bakanlar Kurulu tarafından bu hususa yönelik bir belirleme henüz yapılmamıştır.

Öte yandan Tebliğ’deki tanım uyarınca bir hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığı hususu, yaklaşık maliyetin tespit ve güncellemesinde, sınır değer ve aşırı düşük tekliflerin tespiti ile aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasında, işçilik maliyetine dahil edilecek sözleşme ve genel gider oranının belirlenmesi konularında önem arz etmekle birlikte,

4734 sayılı Kanun’un aktarılan maddesinde yer alan “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işler” terimiyle düzenlenen hususun, hizmet alımı ihalesi yoluyla idarelerce yapılabilecek işlerin kapsamı konusundaki belirsizliklerin ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatları konusunu düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun aktarılan 62’nci maddesinde yer alan personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlerde alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan tanımlara göre personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan her iki hizmet türünde de, kamu kurum veya kuruluşunda alt işveren bünyesinde personelin çalışması, çalışma saatlerinin tamamını idarede kullanması ve kıdem tazminatı almaya hak kazanması söz konusu olabileceğinden, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarının da, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Netice itibari ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer verilen “Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işler” ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde yer alan “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları”, terimsel anlamda benzerlik göstermekle birlikte birbirinden farklı kapsamlara sahip olup, 4734 sayılı Kanun’da yer alan terimin kapsam itibari ile daha geniş nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu ihaleye ilişkin doküman incelendiğinde, ihale konusu işin 29 ay süreli çöp toplama, taşıma ve kent temizliği işi olduğu, ihale konusu işte çalışacak personel sayısının ihale dokümanında açıkça belirtildiği, personelin mesai saatlerinin tamamını ihale konusu işte geçireceği anlaşılmış olup, işçilik giderinin yaklaşık maliyetin %55,13’üne karşılık geldiği görülmüştür.

Bu çerçevede Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.1’inci maddesinde yer alan tanıma göre ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamakla birlikte, 4734 Sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi sayılan ihale yoluyla alınabilecek hizmetlerden olduğu anlaşılmış, 4857 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 112’nci maddesinde yapılan değişiklikle, ihale tarihinde yürürlükte olan 4734 Sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde olan bir maliyet olarak belirlendiği anlaşılmış olup, kıdem tazminatlarının ayrıca hesaplanması suretiyle yaklaşık maliyete dahil edilmemiş olmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık ücretli iznin uygulanması” başlıklı 56’ncı maddesinde ”… Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, işçinin yıllık izin hakkının yasal bir hak olduğu, asıl işveren olan idarenin, alt işveren olan yüklenici tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla yükümlü bulunduğu, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının tespitinde idarenin bu hususu dikkate alması gerektiği, izin kullanan işçiler, fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin çalıştırılarak sayının tamamlanmasının idarece talep edilmeyeceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, yıllık izin kullanan işçilere ilişkin ayrı bir maliyet unsuru bulunmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyete böyle bir maliyet unsurunun dahil edilmesi gerektiğine yönelik başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan akaryakıt maliyetine ilişkin olarak yaklaşık maliyete dayanak teşkil eden belgeler incelendiğinde, akaryakıt tüketim miktarına ilişkin olarak yapılan hesaplamada, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayımlanan birim fiyat analizlerinde başvurulan ve birim motor gücü (beygir) başına düşen tüketim miktarı katsayısı olan 0,0853 kg/BG’nin dikkate alındığı görülmüş, dolayısıyla yaklaşık maliyet hesabında güncel katsayının kullanılmadığı yönündeki başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca itirazen şikayet dilekçesinde başvuru sahibi tarafından, araçların tam kapasite beygir gücü ile çalışacağı varsayımı altında akaryakıt tüketiminin hesaplandığının beyan edildiği görülmüştür. İşin ifası aşamasında araçların günlük çalışma süresi içerisinde sürekli belirlenen azami motor gücü ile çalışmasının mümkün olmadığı, belirlenen gücün, maksimumum çalışma şartları için geçerli olduğu, örneğin çöp toplama araçlarının araçların çöp nakli aşamasında dolu kapasite ile çalışırken yaktığı yakıt miktarı ile çöp döküm noktasından çöp toplama mahalline boş giderken veya çöp toplama aşmasında yaktığı yakıt miktarının farklı olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından %100 güç kullanımı kabulüne göre yapılan maliyet hesabının da gerçeği yansıtmadığı sonucuna varılmıştır.

Araç giderlerinin tespitine ilişkin olarak, mevzuata açısından bir zorunluluk bulunmamakla beraber, başvuru sahibinin de itirazen şikayet dilekçesinde yer vermiş olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının saatlik makine ücretleri birim fiyat analizlerinde kullanılan katsayıya dayanak teşkil eden formülün esas alındığı, bu formülde yer alan makinelerin satın alma bedelleri için piyasa fiyat araştırması neticesinde tespit edilen tutarların dikkate alındığı, idarece yapılan hesaplama neticesinde tespit edilen kâr hariç araç giderinin, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği araç maliyetinden de fazla olduğu, netice itibariyle araç maliyetine ilişkin yaklaşık maliyet hesabında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan yaklaşık maliyetin yapılacak işin tam maliyetini göstermediği, adından da anlaşılacağı üzere, bu maliyetin işin yapılabileceği fiyata yakın bir değerin tespitine yönelik olduğu, nitekim bu amaca en iyi şekilde hizmet edebilmesi için, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’nci maddesinde idarelere önemli oranda takdir hakkını da içerecek şekilde oldukça esnek bir tespit imkanı sunulduğu, işe ilişkin sözleşmenin bedelinin yaklaşık maliyete göre değil istekliler arasından seçilen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif etmiş olduğu bedele göre belirlendiği, incelemeye konu ihalede de, başvuru sahibi tarafından olması gerekenden daha düşük hesaplandığı iddia edilen yaklaşık maliyetin, başvuru sahibinin teklifi dahil bütün tekliflerin üzerinde olduğu, ihaleye teklif sunan isteklilerin kar amacı gütmeden çalışmaları söz konusu olmayacağından başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği yaklaşık maliyete yönelik hesap ve iddialarının bu yönü itibariyle de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi