KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2014/085

Gündem No : 72

Karar Tarihi : 31.12.2014

Karar No : 2014/UH.I-4235

Şikayetçi:

Akdağ Çağrı Hizmetleri Taah.Gıda Temizlik Oto Kiralama Eğitim Bilişim San.Ve Tic.Ltd.Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı Yükseköğretim Kurumları Hacettepe Üniversitesi

Başvuru Tarih ve Sayısı:

08.12.2014 / 42375

Başvuruya Konu İhale:

2014/140131 İhale Kayıt Numaralı "Aşçılık Ve Bulaşıkçılık Hizmeti Alımı (Malzeme Hariç)" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Akdağ Çağrı Hizmetleri Taah. Gıda Temizlik Oto Kiralama Eğitim Bilişim San. ve Tic. Ltd. Şti.

Hoşdere Cad. No:49/7 Y. Ayrancı Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Ftr Binası Arkası 06100 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/140131İhale Kayıt Numaralı “Aşçılık ve Bulaşıkçılık Hizmeti Alımı (Malzeme Hariç)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Hacettepe Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 28.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aşçılık ve Bulaşıkçılık Hizmeti Alımı (Malzeme Hariç)” ihalesine ilişkin olarak Akdağ Çağrı Hizmetleri Taah. Gıda Temizlik Oto Kiralama Eğitim Bilişim San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 24.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2014 tarih ve 42375 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3596 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda belirtilen cezayı gerektiren aykırılıklar ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ayrıca sağlıklı teklif verilmesini ve rekabeti engellediği,

2) Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Personel ve İdareye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 7.2’nci maddesinde yer alan “Yüklenici adına görevlendirilen ekip şefine yapılmış tebligatlar, yükleniciye yapılmış sayılacaktır.” düzenlemesinin Sözleşme Tasarısı’nın taraflara ilişkin bilgilerin düzenlendiği 2’nci maddesinde belirtilen tebligata ilişkin hususlara ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca sağlıklı teklif verilmesini ve rekabeti engellediği,

3) Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Personel ve İdareye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 7.6’ncı maddesinde yer alan “Yüklenici … .İsçilerin kıdem, ihbar ve her nevi tazminatını ödemede tek sorumlu yüklenici olup, idare’nin bu konuda hiçbir yükümlülüğü bulunmamaktadır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine aykırılık teşkil ettiği, yükleniciye ek külfet getirici nitelikte olduğu, sağlıklı teklif verilmesini ve rekabeti engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.²⁶

16.2.Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi, yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde ise“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu “Aşçılık ve Bulaşıkçılık Hizmeti Alımı (Malzeme Hariç)” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte iş olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde ise sözleşmeye aykırılık hallerinin ve cezai yaptırımların belirlenmediği, dolayısıyla sözleşmenin feshedilmesini gerektirecek aykırılık sayısına da yer verilmediği, bu durumda idarece yükleniciye sözleşme kapsamında ceza uygulanacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla herhangi bir istekli lehine ya da aleyhine sonuç doğuracak şekilde rekabeti veya teklif verilmesini engelleyici bir durum bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Yüklenici Vekili: Sözleşme konusu işle ilgili olarak yükleniciyi temsil eden, o iş için idarenin kabulünden sonra yükleniciden noterce düzenlenmiş bir vekaletname ile tam yetki almış gerçek kişiyi, …ifade eder.” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin “Yüklenicinin iş başında bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar.

Yüklenici veya vekili, işlerle ilgili denetimler ve çalışmalar sırasında istendiği zaman kontrol teşkilatı ile birlikte bulunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Taraflara ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İdarenin

a) Adı: Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Yükseköğretim Kurumları Hacettepe Üniversitesi

b) Adresi: FTR Binası Arkası 06100 Sıhhiye - ALTINDAĞ / ANKARA

c) Telefon numarası:3123051073

ç) Faks numarası:3123053023

d) Elektronik posta adresi(varsa): Bu mail adresi spam botlara karşı korumalıdır, görebilmek için Javascript açık olmalıdır

2.2. Yüklenicinin

a) Adı ve soyadı/Ticaret unvanı:

b) T.C. Kimlik No:

c) Vergi Kimlik No:

ç) Yüklenicinin tebligata esas adresi:

d) Telefon numarası:

e) Bildirime esas faks numarası:

f) Bildirime esas elektronik posta adresi (varsa):

2.3. Her iki taraf, 2.1. ve 2.2. maddelerinde belirtilen adreslerini tebligat adresi olarak kabul etmişlerdir. Adres değişiklikleri usulüne uygun şekilde karşı tarafa tebliğ edilmedikçe, en son bildirilen adrese yapılacak tebliğ, ilgili tarafa yapılmış sayılır.

2.4. Taraflar, yazılı tebligatı daha sonra süresi içinde yapmak kaydıyla, kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla da bildirim yapabilirler.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Aşçılık ve Bulaşıkçılık Hizmeti Alımı (Malzeme Hariç)

b) Miktarı ve türü: Bulaşıkçı (Asgari Ücretin %15 Fazlası)=53 kişi, Bulaşıkçı (Engelli) (Asgari Ücretin %15 Fazlası)=2 Kişi, Aşçı (Asgari Ücretin %25 Fazlası)=43 kişi, Aşçı (Engelli) (Asgari Ücretin %25 Fazlası)=1 kişi, Ekip Şefi (Asgari Ücretin %30 Fazlası)= 1 kişi ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Personelinde Aranan Kriterler ve Dağılımı” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1 EKİP ŞEFİ: Yüklenici, ekip şefine asgari ücretin %30 fazlası maaş ödemesi yapacaktır.

Yüklenici, İdarenin hizmet binalarındaki faaliyetlerinin şartnameler doğrultusunda yürütülmesi, süreç içerisinde değişen şartlara göre hizmetin geliştirilmesi için; Kamu Yönetimi, Sağlık İdaresi Yüksek Okulu, Aile ve Tüketici Bilimleri Bölümü, Turizm ve Otelcilik Yüksek Okulu, İşletme Bölümü veya Gastronomi Bölümü ve eşdeğeri olan bölümlerden lisans ve üzeri mezunu 1(Bir) kişiyi, Ekip Şefi olarak seçecek, İdarenin olumlu görüşünü aldıktan sonra göreve başlatacaktır. Ekip Şefinin öğrenim durumu bu maddede tanımlanmış olup, Yüklenici herhangi bir değişiklik talep etmeyecektir. Ekip Şefinin mesai başlangıç saati 08.30 olacaktır. Ekip Şefi şartnameler doğrultusunda yerine getirilen/getirilecek tüm faaliyetleri İDARE’ye rapor edecektir.

…

4.4 Şartname hükümleri dahilinde hizmetlerin yerine getirilmesi için çalıştırılacak personelin dağılımı aşağıda verilmiştir. Ekip Şefi bir kişi olup tüm yüklenici personelinden sorumludur.

Ekip Şefi Aşçı Bulaşıkçı

1 kişi 44 55

Toplam: 100 (yüz) kişi” düzenlemesi,

Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Personel ve İdareye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde “7.2.Yüklenici, işçilerini işin başlama tarihinde hizmet verilecek yerde hazır bulundurmak zorundadır. Yüklenici, İDARE ile koordinasyonu ve evrak akışını, işçilerin sevk ve idaresini sağlayacak ekip şefini yazılı olarak sözleşme tarihinden itibaren en geç 3 (üç) gün içerisinde İDARE’ye bildirecektir. Yüklenici adına görevlendirilen ekip şefine yapılmış tebligatlar, yükleniciye yapılmış sayılacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Bildirim ve tebligatın esasları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ıncı maddesinde hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelerden ekip şefinin lisans ve üzeri okul mezunu, mesai başlangıç saati 08.30, şartnameler doğrultusunda yerine getirilecek tüm faaliyetleri idareye rapor edecek, tüm yüklenici personelinden sorumlu, idare ile koordinasyonu, evrak akışını, işçilerin sevk ve idaresini sağlayacak bir personel olduğu, yazılı olarak sözleşme tarihinden itibaren en geç 3 (üç) gün içerisinde idareye bildirilecek olduğu anlaşılmıştır.

Ekip şefinin işçiler ile idare ve yüklenici ile idare arasında irtibatı sağlayacak bir personel olduğu göz önünde bulundurulduğunda, idarenin ekip şefini yüklenicinin bir vekili olarak değerlendirdiği, ayrıca şikâyet konusu düzenlemenin firmaların ihaleye katılımını engelleyecek ya da herhangi bir istekli lehine avantaj sağlayacak nitelikte olmadığı ve sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

11.09.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Personel ve İdareye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6 Yüklenici, idarenin hizmet binalarında çalıştırdığı işçilerden dolayı yasaların kendine yüklemiş olduğu sorumlulukları eksiksiz olarak yerine getirecektir. Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve bunlara ilişkin tüzük, yönetmelik ve tebliğlerle belirlenmiş yükümlülüklerden sorumlu olacak, çalıştırdığı hizmet personelinin işvereni olarak kabul edilecektir. Resmi kurumlara yapılması gerekli her türlü beyan ve başvurudan sorumlu olacaktır. İşçilerin kıdem, ihbar ve her nevi tazminatını ödemede tek sorumlu yüklenici olup, İDARE’nin bu konuda hiçbir yükümlülüğü bulunmamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu düzenlenmiştir. Bu itibarla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin (Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre zaten teklif fiyatlarına dahil olmayan) kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuattan anlaşılacağı üzere, 25.10.2014 tarihli Resmi Gazete’ de yayınlanarak 11.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile anılan tarihten önce aynı Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

Her ne kadar “ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmışsa da, kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin değişiklik getiren 6552 sayılı Kanun’da ihbar tazminatları ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığı,

4857 sayılı İş Kanunu’nun ihbar tazminatları ile ilgili düzenlemelerinin yukarıda anılan Tebliğ ve Kanun değişiklikleri öncesindeki haliyle korunduğu da dikkate alındığında,

personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde ihbar tazminatlarının ödenmesi ile ilgili yükümlülüğün ihaleyi gerçekleştiren idareyle sözleşme imzalayacak olan yüklenicilere ait olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim ihbar tazminatının, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu,

dolayısıyla anılan tazminatın nitelik itibariyle, sözleşmenin uygulanması sırasında ödenmesi kesin olan bir maliyet kalemi olarak kabul edilmemesi gerektiği,

bu itibarla isteklilerin, olası ihbar tazminatı giderlerini Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde sayılan maliyet kalemlerine benzer nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere teklif fiyatının bir bileşeni olarak düzenlenen %4 sözleşme giderleri ve genel giderlerine yansıtmak suretiyle tekliflerini oluşturabilecekleri sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda anılan 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin düzenlendiği, dolayısıyla teklif fiyata dahil bir maliyet olarak da değerlendirilmemesi gerektiği, ihbar tazminatlarına ilişkin düzenlemelerde ise herhangi bir değişikliğe gidilmeyerek bu konuda yüklenici sorumluluğunun devam ettiği,

11.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinden “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi çıkarılmakla birlikte, yüklenici sorumluluğunda olan olası ihbar tazminatı giderlerinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderlere yansıtılmak suretiyle teklif fiyatının oluşturulmasının mümkün olduğu, öte yandan 6552 sayılı Kanun’un emredici hükümleri karşısında mevcut doküman düzenlemelerinin tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi