Toplantı No : 2014/076

Gündem No : 39

Karar Tarihi : 17.11.2014

Karar No : 2014/UH.III-3755

Şikayetçi:

Erka Sosyal Hizmetler Ltd.Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

28.10.2014 / 36222

Başvuruya Konu İhale:

2014/95814 İhale Kayıt Numaralı "Personel Hizmeti Temini" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Erka Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.

Şenlikköy Mah. Yanibağlar Cad. Nur Sk. Villa Bekan No:29/1 Florya-Bakırköy / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü

Bozdoğan Kemeri Cad. No: 4 Fatih /İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/95814 İhale Kayıt Numaralı “Personel Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 15.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Hizmeti Temini” ihalesine ilişkin olarak Erka Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin 09.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.10.2014 tarih ve 36222 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3155 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin 13.3’üncü maddesinin “İstihdam edilen personel, idarece ve çalıştığı birimin amirince gerekli görüldüğü takdirde(iş mevzuatında ki günlük, aylık fazla çalışma mesai sınırı aşılmamak üzere) mesai sonrası çalışmalara katılacak, bu çalışmalar ilgili birim amiri gözetiminde idare yetkilisinin bilgisi dahilinde toplanarak, daha sonra çalıştığı saat kadar izin kullandırılacak, ücret ödenmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti Başlıklı” 41’inci maddesi incelendiğinde fazla çalışma yapan işçiye bu çalışmalar karşılığında zamlı ücret vermenin esas olduğu, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi suretiyle ödenmesinin gerektiği, yapılacak fazla çalışmalar için izin kullanmayı işçinin istemesi halinde fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı serbest zaman olarak 6 ay zarfında kullanabileceğinin anlaşıldığı,

Teknik Şartname’nin 13.3’üncü maddesi ile idarece işçinin rızası olmadan ücret almak yerine izin kullanmak zorunda bırakılmasının Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle ihalenin iptalinin gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

…

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı … serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “… Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.” hükmü,

İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin “Serbest Zaman” başlıklı 6’ncı maddesinde “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı … serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

İşçinin bu kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 13.3’üncü maddesinde “İstihdam edilen personel, idarece ve çalıştığı birimin amirince gerekli görüldüğü takdirde (iş mevzuatındaki günlük, aylık fazla mesai sınırı aşılmamak üzere) mesai sonrası çalışmalara katılacak, bu çalışmalar ilgili birim amiri gözetiminde idare yetkilisinin bilgisi dahilinde toplanarak daha sonra çalıştığı saat kadar izin kullandırılacak, ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bununla birlikte, gerek İdari Şartname’de gerek birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu gider kalemine yer verilmediği tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 41’inci maddesi hükmünden fazla çalışma yapan işçiye fazla çalışmasının karşılığı olarak ücretinin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği, eğer işçi isterse ve bunu yazılı bir biçimde işverene iletirse bu durumda kendisine zamlı ücret yerine çalıştığı her bir saat karşılığında bir saat otuz dakika serbest zaman kullandırılabileceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Teknik Şartnamenin şikâyet konusu maddesinde “ aylık fazla mesai sınırı aşılmamak üzere” düzenlemesine yer verildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde ilgili gider kalemi için satır açılmadığı da göz önünde bulundurulduğunda

söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinde yer alan fazla çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesinde hüküm altına alan fazla mesai kapsamında değil, 63’üncü maddede yer verilen denkleştirme esaslı çalışma kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, Teknik Şartname’nin şikâyet konusu 13.3’üncü maddesi düzenlemesinin, 4857 sayılı İş Kanunu ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmemesi sebebiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4857 Sayılı İş Kanununun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’nci maddesi “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır.

…

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

…

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı … serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.” hükmü,

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Denkleştirme Esasına Göre Çalışma” başlıklı 5’inci maddesinde “Tarafların yazılı anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerinde haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşuluyla farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, yoğunlaştırılmış iş haftası veya haftalarından sonraki dönemde işçinin daha az sürelerle çalıştırılması suretiyle, toplam çalışma süresi, çalışması gereken toplam normal süreyi geçmeyecek şekilde denkleştirilir.

Denkleştirme iki aylık süre içinde tamamlanacak, bu süre toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilecektir.

Parça başına, akort veya götürü gibi yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde de bu Yönetmeliğin denkleştirmeye ilişkin hükümleri uygulanır.

Denkleştirme dönemi içinde günlük ve haftalık çalışma süreleri ile denkleştirme süresi uygulamasının başlangıç ve bitiş tarihleri işverence belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Serbest Zaman” başlıklı 6’ncı maddesinde “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı … serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

İşçinin bu kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz.” hükmü,

Teknik Şartnamenin (81- 121. sf.)13.3 maddesinde “İstihdam edilen personel, idarece ve çalıştığı birimin amirince gerekli görüldüğü takdirde (iş mevzuatındaki günlük, aylık fazla mesai sınırı aşılmamak üzere) mesai sonrası çalışmalara katılacak, bu çalışmalar ilgili birim amiri gözetiminde idare yetkilisinin bilgisi dahilinde toplanarak daha sonra çalıştığı saat kadar izin kullandırılacak, ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bununla birlikte, gerek İdari Şartname gerekse de birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu gider kalemine yer verilmediği tespit edilmiştir.

Her ne kadar yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde Teknik Şartnamenin 13.3’ncü maddesi kapsamında işçilere yaptırılacak çalışmanın denkleştirme esası çerçevesinde değerlendirilebileceği düşünülebilmekte ise de ,“… bu çalışmalar ilgili birim amiri gözetiminde idare yetkilisinin bilgisi dahilinde toplanarak daha sonra çalıştığı saat kadar izin kullandırılacak, ücret ödenmeyecektir.” ifadesinde ücret ödenmeyeceği vurgusu, denkleştirme esası çerçevesinde yaptırılacak fazla mesainin olmayacağının, aksine fazla çalışma şeklinde olacağının beyanıdır. Nitekim idarenin öngördüğü fazla mesai, denkleştirme esası çerçevesinde yaptırılacak bir mesai olsaydı ‘ücret ödenmeyecektir’ ibaresi şartnamede bulunmasına gerek olmayacaktır. Çünkü işçiye aylık ücretinin haricinde bir ücretin ödenmesi fazla çalışma ve fazla süreli çalışma halinde söz konusudur. Denkleştirme uygulamasının yapıldığı durumda işçiye aylık ücretinin haricinde bir ücretin ödenmesi söz konusu değildir.

Yukarıda yer verilen 4857 sayılı İş Kanunu’na ilişkin mevzuat hükümleri birlikte dikkate alındığında esas olanın fazla çalışma yapan işçiye fazla çalışmasının karşılığı olarak ücretinin yüzde elli zamlı ödenmesidir. Eğer işçi isterse ve bunu yazılı bir biçimde işverene iletirse bu durumda kendisine zamlı ücret yerine çalıştığı her bir saat karşılığında bir saat otuz dakika serbest zaman kullandırılabilir. Ancak idare Teknik Şartnamenin 13.3 maddesinde “İstihdam edilen personel, idarece ve çalıştığı birimin amirince gerekli görüldüğü takdirde (iş mevzuatındaki günlük, aylık fazla mesai sınırı aşılmamak üzere) mesai sonrası çalışmalara katılacak, bu çalışmalar ilgili birim amiri gözetiminde idare yetkilisinin bilgisi dahilinde toplanarak daha sonra çalıştığı saat kadar izin kullandırılacak, ücret ödenmeyecektir.” ifadesiyle fazla çalışmalar için ücret ödenmeyeceğini açıkça belirterek işçinin seçimlik hakkını kullanmasını engellemiş, işçiyi zamlı ücret almak yerine serbest zaman kullanmaya zorunlu tutmuştur.

Söz konusu Teknik Şartnamenin 13.3’ncü maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği hükümlerine açıkça aykırı olduğundan ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddiası kapsamında, “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi