KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2014/050

Gündem No : 72

Karar Tarihi : 23.07.2014

Karar No : 2014/UY.III-2717

Şikayetçi:

İkikat İnşaat Taah. Hay. San. Ltd. Şti., ALİ PAŞA MAH. SULU SOKAK CAD. NO: 15 TOKAT

İhaleyi Yapan Daire:

Tokat İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Gazi Osman Paşa Bulvarı İmam Hatip Lisesi Karşısı No: 29 60100 TOKAT

Başvuru Tarih ve Sayısı:

07.07.2014 / 21467

Başvuruya Konu İhale:

2014/52986 İhale Kayıt Numaralı "Tokat Artova Boyunpınar Köyü Sulama Göleti Yapım İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Tokat İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 10.06.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tokat Artova Boyunpınar Köyü Sulama Göleti Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İkikat İnşaat Taah. Hay. San. Ltd. Şti.nin 17.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.06.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.07.2014tarih ve 21467sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2116sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,gerçek kişi ticari işletme iken Türk Ticaret Kanununa göre nevi değişikliği ile limited şirkete dönüştükleri, söz konusu limited şirketin yeni bir şirket olmadığı, gerçek kişi işletmenin devamı olmalarına rağmen idarece, şirkette geriye dönük kesintisiz 1 yıl ortaklık olma şartını taşıdığını gösteren ortaklık durum belgesini sunmamalarından dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldıkları iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Ziraat Mühendisliğinin Tarımsal Yapılar ve Sulama (Kültür teknik) bölümü mezunları.” bilgileri yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

…

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgiler incelendiğinde, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde İkikat İnş. Taah. Hay. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin ortaklık durum belgesi sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İkikat İnş. Taah. Hay. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde, Kenan Tugay İkikat’a ait ticari işletmenin tür değiştirerek tek ortaklı olan İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne dönüştürüldüğü ve bu hususun 05.05.2014 tarihli ve 8562 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, söz konusu şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla da, Kenan Tugay İkikat’a ait Trakya Üniversitesi Tekirdağ Ziraat Fakültesi Gıda Bilimi ve Teknolojisi bölümünden mezun olduğunu gösterir bir adet diploma ve 10.02.2014 tarihli, yüklenicisinin Kenan Tugay İkikat olduğu bir adet iş bitirme belgesi sunulduğu görülmüştür.

İş deneyimini tevsik amacıyla, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde bahsi geçen inşaat mühendisliği veya ziraat mühendisliğinin tarımsal yapılar ve sulama (kültür teknik) bölümü mezunlarının diplomaları kullanılabilirken başvuru sahibi isteklinin mezuniyet belgesinin ziraat fakültesi gıda bilimi ve teknolojisi bölümü olması nedeniyle söz konusu diplomanın iş deneyim belgesinin tevsiki amacıyla kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

Teklif kapsamında sunulan iş bitirme belgesiyle alakalı olarak da idare, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması gerektiği ve söz konusu isteklinin teklif dosyası kapsamında ortaklık durum belgesi sunmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında;

“Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

…

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

Oybirliği ile karar verildi.” denilmektedir.

Kenan Tugay İkikat’a ait işletmenin tek kişilik İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne dönüştürülmesi ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun tek kişi ile limited şirket kurulmasına cevaz vermesi, bu anlamda nev’i değişikliğinin hukuken geçerli bir işlem olduğu,

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğinin belirtildiği,

dolayısıyla nev’i değişikliklerinde de söz konusu açıklamaların uygulanabilmesinin önünde bir engel olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 11’inci maddesinde yer alan, ihaleye katılan tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir açıklamanın başvuruya konu uyuşmazlıkta uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, nev’i değişikliğinden önce gerçek kişi işletmeye ait iş deneyim belgesinin, ortaklık durum belgesi sunulmaksızın kurulan şirket tarafından kullanılabileceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin teklifinin başvuru dosyasında ortaklık durum belgesi bulunmadığından dolayı idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “gerçek kişi ticari işletme iken Türk Ticaret Kanununa göre nevi değişikliği ile limited şirkete dönüştükleri, söz konusu limited şirketin yeni bir şirket olmadığı, gerçek kişi işletmenin devamı olmalarına rağmen idarece, şirkette geriye dönük kesintisiz 1 yıl ortaklık olma şartını taşıdığını gösteren ortaklık durum belgesini sunmamalarından dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldıkları” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, İkikat İnşaat Taah. Hay. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Ziraat Mühendisliğinin Tarımsal Yapılar ve Sulama (Kültür teknik) bölümü mezunları.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İkikat İnş. Taah. Hay. Tic. Ltd. Şti. nin iş deneyiminin tevsiki için Kenan Tugay İkikat’a ait Trakya Üniversitesi Tekirdağ Ziraat Fakültesi Gıda Bilimi ve Teknolojisi bölümünden mezun olduğunu gösterir bir adet diploma ve 10.02.2014 tarihli ve yüklenicisinin Kenan Tugay İkikat olduğu bir adet iş bitirme belgesi sunulduğu, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde İkikat İnş. Taah. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. nin teklif dosyası kapsamında sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin ortaklık durum belgesi sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

…

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.”hükümleri yer almaktadır.

İkikat İnş. Taah. Hay. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde, Kenan Tugay İkikat’a ait ticari işletmenin tür değiştirerek tek ortaklı İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. ne dönüştürüldüğü, bu hususun 05.05.2014 tarihli ve 8562 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 10.06.2014 tarihinde yapıldığı, Kenan Tugay İkikat’a ait ticari işletmenin tür değiştirerek tek ortaklı İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne dönüşmesinin 05.05.2014 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği dikkate alındığında tür değişikliğinin ihale tarihinden önce gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Gerek ihale mevzuatı açısından gerekse 6102 sayılı Kanun hükümleri açısından limited şirketin ortak sayısının bir veya daha çok olmasının onun bir tüzel kişilik olarak hukuki varlığını devam ettirmesi sonucunu değiştirmemektedir. Tek ortaklı limited şirketler dahi gerçek kişi değil bir tüzel kişi tacirdir. Bu nedenle Kenan Tugay İkikat’a ait ticari işletmenin tür değiştirerek tek ortaklı İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne dönüşmesi, İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tüzel kişiliğe sahip sermaye şirketi olması sonucunu değiştirmemektedir.

Bu durumda yukarıda anılan mevzuat hükmü gereği, İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalede iş deneyimin tevsiki için ortağın iş deneyim belgesin sunulması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin, ortağın mezuniyet belgesin sunulması halinde ise,ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulması gerekmektedir.

Başvuru sahibi İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan 10.02.2014 tarihli iş bitirme belgesinin yüklenicisinin Kenan Tugay İkikat olduğu, dolayısıyla bu belgenin istekli İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmediği, başvuru sahibi tarafından sunulan ortağı Kenan Tugay İkikat adına düzenlenen iş bitirme belgesinin değerlendirmede dikkate alınabilmesi için ortaklık süresinin en az bir yıl olması ve belge ekinde ortaklık durum belgesinin de sunulması gerektiği, ancak başvuru sahibi istekli tarafından bu hususun tevsiki amacıyla teklif dosyası kapsamında ortaklık durumunu gösterir belgenin sunulmadığı, esasen şirketin kuruluş tarihine göre ortaklık süresinin bir yılı da doldurmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Aksinin düşünülmesi halinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında kural altına alınan ve ortağına ait belgeyi kullanan tüzel kişilerde ortaklık süresinin en az bir yıl olmasını zorunlu tutan düzenlemenin uygulanamaz hale geleceği ve etkisiz kalacağı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle,uyuşmazlığa konu ihalede, İkikat İnş. Taah. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde olduğundan “itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.