KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/055

Gündem No : 83

Karar Tarihi : 12.09.2012

Karar No : 2012/UH.II-3624

Şikayetçi:

Mca Grup Bilişim Eğit. Tem. İnş. Turz. Gıd. Ltd. Şti., EMNİYET MAH. SİLAHTAR CD. NO : 61/1 ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (Bursa Doğal Gaz Termik Santralı İşletme Müdürlüğü), Yeni Yalova Yolu 15. Km BURSA

Başvuru tarih ve sayısı:

15.08.2012 / 28669

Başvuruya konu ihale:

2012/91086 İhale Kayıt Numaralı "Santralımızın 1 Yıl Müddetle Malzemeli Olarak Çevre Temizlği Ve Düzenlemesi Sosyal Site, İdari Binalar, Santral Binalrının Genel Temizliği, Binalar Arası Malzeme Nakli, Çöp Toplama, Çaycılık Ve Garsonluk İşlerinin" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Bursa Doğal Gaz Termik Santralı İşletme Müdürlüğü tarafından 06.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Santralımızın 1 Yıl Müddetle Malzemeli Olarak Çevre Temizliği ve Düzenlemesi Sosyal Site, İdari Binalar, Santral Binalarının Genel Temizliği, Binalar Arası Malzeme Nakli, Çöp Toplama, Çaycılık ve Garsonluk İşlerinin Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak MCA Grup Bilişim Eğit. Tem. İnş. Turz. Gıda. Ltd. Şti.’nin 31.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.08.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.08.2012tarih ve 28669sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3085sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İhaleye ait teknik şartnamenin 7 inci maddesinde yüklenici tarafından bulundurulması istenilen ekipmandan akaryakıt ile çalışan ve yaklaşık akaryakıt sarfiyatı değerlerine yer verilen ekipmanların sarf edeceği akaryakıtın fiyatlandırılmasını teminen birim fiyat teklif cetveline ayrı satır açılması gerekirken birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzeme giderine dair iş kalemi kapsamında akaryakıt giderinin fiyatlandırılmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) İdari şartnamenin 25 inci maddesinde çalışan personel için yemek yesin veya yemesin çalıştığı güne göre 6 TL/tabldot birim fiyat üzerinden yüklenicinin istihkakından kesinti yapılacağının düzenlendiği, ancak, söz konusu yemek bedelinin KDV dahil mi yoksa hariç mi olduğuna dair herhangi bir açıklama yapılmadığı, bu durumun gerek tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını gerekse idarece tekliflerin sıhhatli bir şekilde değerlendirilmesini engelleyeceği,

3) İdari şartnamenin 25.3.4 üncü maddesinde işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitiminin ve bu eğitim için gerekli olan her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ancak, eğitimin kaç saat verileceğinin belirtilmediği ve söz konusu eğitimin mesai saatleri içerisinde verileceğine dair ihale dokümanında herhangi bir düzenleme bulunmadığı birlikte dikkate alındığında, 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesine göre işçilere ödenecek fazla çalışma ücretinin hesaplanmasının mümkün olmadığı,

4) İdari şartnamenin 25.1 inci maddesinde işçilik giderlerinin teklif fiyatına dahil olduğu, 25.2 nci maddesinde ise şartnamenin 25.1 inci maddesinde yer alan giderlerde herhangi bir artış olması halinde yüklenicinin bu artışlar için herhangi bir hak talep edemeyeceğinin düzenlendiği, öte yandan, idari şartnamenin 46 ncı maddesinde işçilik giderlerine ilgili Kararname uyarınca fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, işçilik giderlerindeki artışın yükleniciye ödenmesi noktasında ihale dokümanının birbiri ile çelişen düzenlemeler ihtiva ettiği,

5) Teknik şartnamenin 7 nci maddesinde işin yürütülmesi esnasında 1 adet traktörün yüklenici tarafından bulundurulması gerektiğinin belirtildiği, ancak, söz konusu traktörle ilgili olarak traktörün yaşı, cinsi, beygir gücü gibi bilgilere yer verilmediği, bu durumun teklif fiyatının sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engellediği, ayrıca, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idare ile yüklenici arasında problemler çıkmasına sebep olacağı, dolayısıyla traktörün teknik özelliklerinin açık bir şekilde belirtilmesi gerektiği,

6) Teknik şartnamenin 7 nci maddesinde işin yürütülmesi esnasında 2 adet elektrikli çim biçme makinesinin yüklenici tarafından tedarik edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, çim biçme makinelerinin standart kablo uzunluğunun 1 m olduğu, dolayısıyla işin gerçekleştirilmesi aşamasında uzatma kablosuna ihtiyaç duyulacağı, ancak, ihale dokümanında uzatma kablolarının kim tarafından karşılanacağının belirtilmediği, ayrıca, anılan malzemelerin yüklenici tarafından karşılanacağının kabulü halinde ihale dokümanında istenilen uzatma kablosu miktarının belirtilmesi gerektiği,

7) İdari şartnamenin 25 inci maddesinde, personelin ulaşımının yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağının belirtildiği, ancak, yol giderinin hesaplanması için gerekli olan güzergah bilgisine, kaç kilometre yol yapılacağına ve şehre uzaklığa dair bir düzenleme yapılmadığı, bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engellediği,

8) Sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde, yüklenicinin iş bitiminde personelinden bir ibraname alması gerektiği, iş akdinin feshi tarihinden sonraki bir tarihi taşıması gereken ibranamede işçiye ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrı ayrı belirtilmesi ve işverenin ibra edilmesi gerektiği, ayrıca, ibranamede belirtilen miktarın banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgelerin ibraz edilmesi gerektiği, aksi takdirde yüklenicinin son hakedişinin ödenmeyeceği hususlarının düzenlendiği, işçilerin ne şekilde kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaklarının İş Kanununda belirtildiği, dolayısıyla iş bitiminde aynı personelin işten ayrılmadan yeni firma ile devam etmesi halinde bu işçilere kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı, işçilere kıdem tazminatının ancak işten çıkmaları halinde ödenebileceği, neticede idarenin yükleniciyi böyle bir ödemeye zorlamasının mevzuata aykırı olduğu,

9) Teknik şartnamenin izin ve rapora ilişkin kısmında, yüklenicinin personeline her türlü izni idare yetkililerinin bilgileri dâhilinde izin belgesi düzenleyerek vereceği ve izinli, raporlu ve çalışılmayan günler için ücret ödenmeyeceği hususları, şartnamenin 5 inci maddesinde ise, yüklenicinin istenilen hizmetleri yapmak üzere belirtilen nitelik ve sayıdaki personeli, istenilen süre içerisinde hazır bulunduracağı ve sürekli olarak iş başında tutacağı hususlarının düzenlendiği, ancak, söz konusu düzenlemelerin, yıllık izne hak kazananların yıllık izinlerinin kullandırılacağı ve yıllık izinlilerin yerine eleman istenmeyeceğinin düzenlendiği Kamu ihale Genel Tebliğinin 78 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “Santralımızın 1 Yıl Müddetle Malzemeli Olarak Çevre Temizliği Ve Düzenlemesi Sosyal Site, İdari Binalar, Santral Binalarının Genel Temizliği, Binalar Arası Malzeme Nakli, Çöp Toplama, Çaycılık Ve Garsonluk İşlerinin” olarak belirtildiği, miktarı ve türünün ise şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Genel Temizlik işçisi

Kişi

42,00

12,000

2

Çaycı ve Garson

Kişi

7,00

12,000

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Temizlik Malzemesi

Ay

12,000

şeklinde yer verildiği, 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, “Malzeme giderleri” başlıklı 25.3.3 üncü maddesinde; “İhale konusu işte kullanılacak ve teknik şartnamede detayları yazılı olan makine ve ekipman ile bu ekipmana ait her türlü gider (Yakıt, bakım onarım, sigorta vesaire.) yükleniciye ait olup teklif fiyata dahildir.” düzenlemesinin bulunduğu, sözleşme tasarısının 9 uncu maddesinde, işin süresinin 365 gün olarak belirtildiği görülmüştür.

Öte yandan, teknik şartnamenin “Yüklenicinin bulundurması gereken ekipman malzemeleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “a) Ekipman Malzemeleri

Kullanılacak araç, gereç vs. malzemeler

1 adet traktör ve ekipmanı çalışma saatleri içinde işyerinde bulunduracaktır. (Çöp toplama, malzeme nakli, tarla sürme ve buna benzer işler için) – Traktör yıllık olarak yaklaşık 528 saat çalışacaktır (yaklaşık 720 litre motorin)…

3 adet çim biçme makinesi (1 adet benzinli, 2 adet elektrikli) – Benzinli çim biçme makinesi ile tahmini 10 dekarlık bir alanda Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül-Ekim aylarında aylık 2 kez biçme işi yapılacaktır. Bu işte yaklaşık 100 lt benzin tüketilecektir.

…

1 adet ağaç kesme ve budama testeresi (benzinli 45-55 cm pala uzunluğunda) Santral sahasında kuruyan ağaçların kesilmesine budanmasında kullanılacak olan motorlu testere 1 yılda yaklaşık 60 lt benzin tüketecektir.

6 adet motorlu tırpan (taşınabilir, benzinli) – Santral sahasında bulunan kırsal alanlardaki otların biçilerek temizlenmesinde kullanılacak olan motorlu el tırpanları mevsimsel olarak 1 yıl içerisinde yaklaşık 300 lt benzin tüketecektir. İdare işin gereğine göre 1 adet motorlu tırpanın yerine 1 adet motorlu el çapası isteyebilecektir.

…

Traktör, benzinli çim biçme makinesi, motorlu testere ve motorlu tırpanların yakıt ve diğer giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır…”düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 nci maddesinde; “Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.

…

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.”açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasından, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarında birim fiyat teklif cetvelinde işçilik giderlerinin yanında malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemi şeklinde düzenlenmesi gerektiği, bu bağlamda, teklif fiyata dahil edilmesi öngörülen malzemelerin ayrı iş kalemleri olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde her bir malzeme için ayrı satır açılabileceği gibi malzemelerin tamamının tek bir iş kalemi olarak kabul edilmesinin ve cetvelde birimi ay veya gün olacak tek bir satırın açılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale konusu temizlik işi kapsamında yüklenici tarafından işyerinde bulundurulması gereken ekipmanda kullanılacak benzin ve motorin giderlerinin isteklilerce fiyatlandırılabilmesi için birim fiyat teklif cetvelinde “ay” birimli “Temizlik malzemesi” başlıklı iş kaleminin açılmasının yeterli olmadığı, nitelik itibariyle temizlik malzemesi olarak kabul edilemeyecek olan akaryakıtın fiyatlandırılmasını teminen teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.2 nci maddesinde; “…Yemek: Yüklenici çalıştıracağı personele İşletme Müdürlüğü yemekhanesinde çıkartılan tabldot yemeği vermesi zorunludur. Yüklenici ayda 46 kişiye 22 gün, misafirhanede vardiyalı olarak çalıştıracağı 3 kişiye 26 gün olarak 1 öğün yemek verecektir. Çalışan personel için yemek yesin veya yemesin çalıştığı güne göre 6 TL/Tabldot birim fiyat üzerinden yüklenicinin istihkakından kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.16 ncı maddesinde; “İdari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin 25.4 üncü maddesinde, sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödeneceği düzenlemesi bulunduğundan, isteklilerce verilecek tekliflerin KDV hariç olarak hesaplanıp verilmesi gerekmektedir. Tekliflerin KDV hariç verilmesi hususu birim fiyat teklif mektubu standart formundan da anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, idarelerce teklif fiyata dahil edilmesi öngörülen giderlere ilişkin düzenlemelerdeki tutarların, aksine bir ibare bulunmadığı müddetçe, KDV hariç olarak belirlendiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, iddia konusu edilen düzenlemedeki birim fiyatın (6 TL/Tabldot) KDV hariç olduğu anlaşıldığından, idarece söz konusu tutarın KDV dahil veya hariç olduğunun belirtilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Son olarak, şartnamenin 25.3.2 nci maddesinde yüklenicinin hakedişinden kesileceği belirtilen 6 TL/tabldot tutarlı yemek bedeli KDV ihtiva etmediğinden, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 inci maddesinde; “…Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir…” şeklinde yer alan hüküm doğrultusunda yüklenicinin KDV eklenmiş hakediş tutarından bahse konu birim fiyatın, KDV eklenmek suretiyle, kesilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.4 üncü maddesinde, işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitimi ve bu eğitim için gerekli olan her türlü giderin yükleniciye ait olup teklif fiyata dahil olduğu hususu düzenlenmiş olup, yüklenicinin çalışanlara işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitimi verme sorumluluğuna teknik şartnamenin 5 inci maddesinin 12 nci alt maddesinde de yer verilmiştir.

Öte yandan, teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin “İş süresi ve çalışma saatleri” başlıklı (d) bendinde; yüklenici firma personelinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve fazla mesai çalışması yaptırılmayacağı düzenlemiştir. Anılan düzenlemeden hareketle, işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitiminin yüklenici tarafından mesai saatleri içerisinde verileceği, dolayısıyla fazla çalışma oluşmayacağı görüldüğünden, ihale konusu işte isteklilerce 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesine göre fazla çalışma ücretinin hesaplanmasına mahal bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.1 inci maddesinde; “İstekli teklif fiyatına işçilik, malzeme-makine-teçhizat, akaryakıt, yedek parça, işçi yemek, işçi ulaşım, işçi koruyucu giyim vb. giderler ile vergi, resim, harç ve sigorta gibi masrafları dahil edecektir.” düzenlemesi, 25.2 nci maddesinde ise; “25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan şartname düzenlemelerinden, teklif fiyatına dahil olan işçilik giderinde artış olması durumunda, teklif edilen fiyatın bu tür artışları karşılayacak payı içerdiğinin kabul edileceği, dolayısıyla, yüklenicinin, meydana gelecek artışı ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, söz konusu şartnamenin 46 ncı maddesinde, ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında ''4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar'' ın 8 inci maddesindeki ''Asgari Ücret ve Sigorta Pirimi Alt Sınır Artışından Kaynaklanan Fark'' hükmü uyarınca fiyat farkı hesaplanacağı hususu düzenlenmiştir.

Söz konusu şartname maddeleri birlikte incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda idari şartnamede farklı düzenlemelerin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin son fıkrasında; “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükme aykırılık teşkil etmektedir.

Şartnamede yer alan çelişkili düzenlemelerin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını da engelleyeceği göz önünde bulundurulduğunda, inceleme konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

5 ) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7 nci maddesinde; çöp toplama, malzeme nakli, tarla sürme ve buna benzer işler için kullanılmak üzere çalışma saatleri içerisinde yüklenici tarafından 1 adet traktörün işyerinde bulundurulması gerektiği hususu düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, söz konusu traktörün yaşı, cinsi, beygir gücü gibi teknik özelliklerine ihale dokümanında yer verilmemesinin teklif fiyatının sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engellediğini, ayrıca, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idare ile yüklenici arasında problemler çıkmasına sebep olacağını iddia etmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin birinci fıkrasında; işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmelik hükmü göz önünde bulundurulduğunda, idarece yüklenici tarafından işyerinde bulundurulması istenilen 1 adet traktörün yaşı, beygir gücü vb. teknik özelliklerine ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7 nci maddesinde işin yürütülmesi esnasında 2 adet elektrikli çim biçme makinesinin yüklenici tarafından tedarik edilmesi gerektiği hususu, idari şartnamenin 25.3.3 üncü maddesinde ise, ihale konusu işte kullanılacak ve teknik şartnamede detayları yazılı olan makine ve ekipmanın teklif fiyata dahil olduğu hususu düzenlenmiştir.

Anılan düzenlemelerden, yüklenicinin 2 adet elektrikli çim biçme makinesini işyerinde bulundurmak zorunda olduğu ve anılan cihazların teklif fiyata dahil olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, cihazların kullanılacağı açık alanların geniş olması nedeniyle cihaza entegre olan elektrik kablosu yeterli olmayacak, dolayısıyla uzatma kablosu kullanımı gerekli olacaktır. İşin niteliği gereği cihazla birlikte kullanılması gerekecek uzatma kabloları her ne kadar yüklenici için bir gider kalemi durumunda olsa da, uzatma kablolarının söz konusu cihaza göre ikincil (tali) mahiyette bir gider olduğu ve nispeten çok küçük bir mali değere sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale dokümanında elektrikli çim biçme makinesinin kullanımı sırasında gerekli olan uzatma kablolarının yüklenici tarafından tedarik edileceği ve kabloların teklif fiyata dahil olduğu şeklinde bir düzenleme yapılmamasının esasa etkili olmayacağı sonucuna varılmıştır.

İdari şartnamenin 12 nci maddesinde; “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

…

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.”düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu şartname maddesinden, teklifin hazırlanmasını ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin edilmesini teminen işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, bu bağlamda iş kapsamında kullanılması gereken uzatma kablosu miktarının isteklilerce işyerinin gezilmesi suretiyle belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.2 nci maddesinde; “Ulaşım: Yüklenici çalıştıracağı personelinin ayda 46 kişi 22 gün, ve misafirhanede vardiyalı olarak görevlendireceği 3 kişinin ayda 26 gün işyerine geliş ve gidişini ayni olarak karşılayacaktır. Yüklenici çalışanlarından bazılarının İşletme Müdürlüğü servislerinden faydalanmasını talep ettiği takdirde var olan güzergah ve saatlerine uyulması kaydıyla aylık puantaj tutularak 4.70 TL/kişi/tam sefer olarak yüklenicinin istihkakından kesilecektir…” düzenlemesi bulunmakta olup, başvuru sahibi ayni olarak karşılanacağı belirtilen, yol giderinin hesaplanması için gerekli olan güzergah bilgisine, kaç kilometre yol yapılacağına ve şehre uzaklığa dair bir düzenleme yapılmamasının tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engellediğini iddia etmektedir.

Anılan şartname maddesine göre personelin ulaşımı yüklenici tarafından ayni olarak karşılanması öngörülmektedir. Dolayısıyla, yüklenicinin idarenin mevcut servislerinden yararlanmayı öngörmemesi halinde, bizzat kendi araçları ile ya da üçüncü bir kişi ile yapacağı sözleşme vasıtasıyla personelin işyerine ulaşımını sağlayacaktır. Ulaşım hizmeti ayni olarak karşılanacağından, bu hizmet giderinin hesaplanmasında güzergâh bilgisi ve servis aracının/araçlarının ne kadarlık bir mesafeyi kat edeceği hususları en önemli hususlar olup, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin ikamet ettikleri yerlere göre değişiklik gösterecektir. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin son fıkrası uyarınca ihale konusu işe alınacak kişiler idarece değil bizzat yüklenici tarafından belirleneceğinden, idarece söz konusu giderin hesaplanması için gerekli olan güzergâh ve kat edilecek mesafe bilgilerinin ihale dokümanında belirtilmesinin imkân dâhilinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesinde; “…Yüklenici iş bitiminde personelinden usulüne göre alınmış bir ibraname (İbraname iş akdinin feshinden sonraki bir tarihi taşımalıdır. İbranamede işçiye ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vs. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrı ayrı belirtilmesi, ödenen işçilik hakları açısından işverenin ibra edilmiş olması gerekmektedir.) ve ibranamede belirtilen miktarın banka hesabı aracılığı ile gösteren belgeyi idareye verecektir. Aksi takdirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeden, yüklenicinin iş bitiminde, iş akdini feshettiği işçilerden iş akdini feshettiği tarihten sonraki bir tarihli ibraname alması gerektiği, bu ibranamede işçiye ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrı ayrı belirtilmesi ve işverenin ibra edilmesi gerektiği, ayrıca, ibranamede belirtilen miktarın banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgelerin ibraz edilmesi gerektiği, aksi takdirde son hakedişin ödenmeyeceği anlaşılmaktadır.

1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Anılan maddenin 2 nci fıkrasında ise; “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır…” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6 ncı maddesinde de; “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödemesinin söz konusu olacağı,

işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı,

işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin de sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanunun “Süreli fesih” başlıklı 17 nci maddesinde; “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…” hükmü bulunmaktadır.

Sözkonusu Kanun hükmünden, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce Kanun hükmünde yer alan sürelerde durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği, bildirim şartına uymayan tarafın bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu, ihbar tazminatı olarak da adlandırılan bu tutarın işverence işçiye peşin ödenmek suretiyle iş akdinin derhal feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinde; “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar…”hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinden, asıl işveren olan idarenin, toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlar dışında, alt işverenin bünyesinde yer alan personele karşı sorumluluğunun olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin bu sorumluluğun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu,

yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu bağlamda, ihale mevzuatına bakıldığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi uyarınca idarece işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13 üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Kaldı ki, Kamu İhale Genel Tebliğindeki kabul nedeniyle, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bu mahiyetteki diğer giderler için işçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3’lük tutarın iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarı karşılayamayacağı ve ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkan dahilinde olmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, çalışacak personelden iş akdi feshedileceklerin kıdem tazminatının yüklenici tarafından iş bitiminde ödeneceğine ve bu ödemeye dair kanıtlayıcı belgeler ibraz edilmeden yüklenicinin son hakedişinin ödenmeyeceğine dair düzenleme ile yükleniciye mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

9) Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin (a) bendinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin görev, eğitim durumu ve çalışma yerleri itibariyle dağılımı tablo halinde belirtilmiş olup, “İzin ve rapor” başlıklı (e) bendinde; “Yüklenici; personeline her türlü izni EÜAŞ yetkililerinin bilgileri dahilinde izin belgesi düzenleyerek verilir. İzinli, raporlu ve çalışılmayan günler için ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesine, “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinde ise; “…2- Yüklenici istenilen hizmetleri yapmak üzere belirtilen nitelik ve sayıdaki personeli, istenilen süre içerisinde hazır bulunduracak ve sürekli iş başında tutacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan şartname düzenlemelerinden, izin türüne (ölüm, doğum, gebelik, ücretli izin vb.) ilişkin her hangi bir ayrıma gidilmeksizin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin izinli olması durumunda idarece ödeme yapılmayacağı, ayrıca, yüklenicinin nitelik ve sayısı şartnamede belirtilen personelini idarece istenilen süre zarfında hazır bulundurmak ve sürekli iş başında tutmak zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 inci maddesinde; “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasından, idarelerce, İş Kanunu’na göre yıllık ücretli izne hak kazanmış olan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceği, ayrıca, idarelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında İş Kanunu’na uyulup uyulmadığını kontrol etme sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, iddia konusu edilen şartnamenin 5 inci maddesinde yer alan düzenlemenin yükleniciye ücretli izinli olacak personelin yerine yeni personel bulundurma zorunluluğu getirdiği anlaşıldığından, anılan Tebliğ açıklamasına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4857 sayılı Kanun’un 57 nci maddesinde, yıllık ücretli izin kullanan işçilerin izin süresine ait ücretlerinin iznin başlamasından önce peşin olarak ödenmesi veya avans olarak verilmesi gerektiği hüküm altına alınmış olup, söz konusu Tebliğ açıklaması uyarınca sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında İş Kanunu’na uyulup uyulmadığını kontrol etme sorumluluğu bulunan idarenin bu sorumluluğu ile teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin (e) bendinde yer verdiği düzenlemenin uyumlu olmadığı değerlendirilmiştir.

Ayrıca, söz konusu düzenleme nedeniyle, halihazırda bir hizmet akdine bağlı olarak personel çalıştıran ve bu personeli ihale konusu işte çalıştırmayı öngören kişiler ile personel çalıştırmayan veya çalıştırmakta olduğu personeli ihale konusu iş kapsamında çalıştırmayacak/çalıştıramayacak kişilerin işçilik maliyetlerinin farklı olacağı, bu nedenle ihalede sağlıklı fiyat yarışmasının gerçekleşmemesi sonucunun kaçınılmaz olacağı, isteklilerce yıllık izne ilişkin maliyetlerin en alt düzeye indirilmesi amacıyla daha önce çalıştırılmakta olan personel yerine yeni işçilerin istihdam edilmesi yolunun tercih edilmesinin kuvvetle muhtemel olacağı, bu durumun anayasada güvence altına alınan sosyal devlet ilkesine uygun düşmeyeceği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin 1 inci, 4 üncü, 5 inci, 8 inci ve 9 uncu iddialarına yönelik inceleme ve değerlendirme neticesinde mevzuata aykırılığı belirlenen ihale dokümanı düzenlemelerinin düzeltici işlemle giderilemeyeceği tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi