KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/029

Gündem No : 72

Karar Tarihi : 21.05.2012

Karar No : 2012/UH.I-2198

Şikayetçi:

Akgün Bilgisayar Program Ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti., AKGÜN PLAZA BAĞLICA MAHALLESİ HİLAL CADDESİ NO:31 ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Erzin Devlet Hastanesi Baştabipliği, Bahçelievler Mahallesi I.Sıtkı Kara Bulvarı No: 98 31960 HATAY

Başvuru tarih ve sayısı:

13.04.2012 / 14604

Başvuruya konu ihale:

2012/27008 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Bilgi Sistemleri Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[1513].(0262)./2012-26Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erzin Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 12.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hastane Bilgi Sistemleri Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 28.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.04.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.04.2012tarih ve 14604sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin oldukça düşük olduğu, dolayısıyla ihalenin, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan karara bağlanmış olmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği yazılım üzerinde gerçekleştirilen demonstrasyonun teknik şartnamenin 2.1.18 inci maddesine uygun olarak tamamlanmadığı, bu maddelerde düzenlenen şartların uzman üyelerce nasıl teyit edildiğinin değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca demonstrasyonun ihale konusu işte uzman olmadığı anlaşılan komisyon üyelerince gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik şartnamenin 2.1.18 inci maddesinde yapılan düzenlemede yeterlik değerlendirmesi amacıyla demonstrasyon öngörülmüş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Erzin Devlet Hastanesinde 01.05.2012- 31.12.2012tarihleri arasında gördürülecek olan veri tabanı bilgi yönetimi ile laboratuar bilgi yönetimini de içeren hastane bilgi yönetimi sisteminin kurulumu, eğitimi ve teknik destek hizmeti olduğu anlaşılan ihale konusu işin yürütülmesinde istihdam edilecek olan personel sayısının belirlenmediği, personelin tüm haftalık mesaisini idarenin iş yerlerinde geçireceğine dair ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılmadığı göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu açıkça belli olmaktadır.

Tekliflerin alındığı ve açıldığı ihalenin birinci oturumunda açıklanan teklif bedelleri ile yaklaşık maliyetin tespit edilmesinde kendilerinden fiyat sorulan isteklilerin bildirmiş olduğu fiyatlar aşağıdaki gibidir:

Piyasa Araştırması Teklifi İhale Teklifi

Akgün Bilgisayar Ltd. Şti. 69.480,00 TL 31.440,00 TL

Sisoft Ltd. Şti. 125.200,00 TL 47.200,00 TL

HGM Bilgisayar Ltd. Şti. 41.600,00 TL 25.200,00 TL

Meddata Ltd. Şti. --- 35.600,00 TL

Teklif bedellerinin birbirine oldukça yakın olduğu, en düşük teklifin diğerlerine göre ‘aşırı’ düşük olmadığı ilk bakışta görülebilmektedir. Ayrıca, Meddata Ltd. Şti. hariç olmak üzere ihaleye katılan isteklilerin yaklaşık maliyetin tespit edilmesi amacıyla yapılan piyasa araştırmasında kendilerinden fiyat sorulduğu ve bu bağlamda ihalede vermiş oldukları teklif bedellerinin oldukça üzerinde fiyat bilgisi vererek yaklaşık maliyetin yüksek belirlenmesine yol açtıkları anlaşılmaktadır.Bu nedenle, diğer tekliflere göre aşırı düşük olmadığı anlaşılan en düşük teklifin, yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olup olmadığı hakkında yapılacak bir değerlendirmenin yerinde olmadığı açıktır.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi hususunda herhangi bir ölçüt belirtilmemiş, konuya ilişkin kriterlerin Kurum tarafından düzenleneceği (ikincil mevzuatta) hüküm altına alınmıştır.

Ne ki, Kurum tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin olarak, aşırı düşük tekliflerin tespitine dönük olarak ikincil mevzuat düzeyinde kural konulmamıştır.

Bununla birlikte, yemek hazırlama-dağıtımı, park bahçe bakımı, çöp toplama hizmetleri vb. gibi kimi hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarının altındaki tekliflerin aşırı düşük olarak belirlenmesi zaman içinde uygulama ile benimsenmiştir.

Dolaysıyla, bahsi geçen işler haricindeki hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve sorgulanması hususu, işin sahibi olan idarelerin takdir yetkisindedir.

Bunun haricinde, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin yasalaşma gerekçesinde belirtildiği üzere, aşırı düşük tekliflerin sorgulanması müessesinin koruduğu hukuki yarar, işin gereği gibi yapılmasını sağlayan sorumlu teklif verilip verilmediğinin araştırılmasıdır. Bu bağlamda, ihale konusu işin karakteristik edimi itibariyle fikri mülkiyete konu bir hakkın belli bir süre ile kullanımı olması ve söz konusu yazılım eserinin, müellifinin öznel değerlemesiharicinde, objektif değerlemeye imkan veren, üzerinde mutabık kalınmış istikrarlı bir piyasa fiyatının bulunmaması göz önünde bulundurulduğunda, ‘sorumlulukla hazırlanmış teklif’ kavramından bahsedilemeyeceği gibi, işin gereği gibi yapılmasını engelleyen bir tahmin hatası ya da eksik değerlendirmeden söz etmek de yerinde olmayacaktır.

Netice itibariyle, ihale komisyonu tarafından HGM Bilgisayar Ltd. Şti.’ den aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklama istenmemiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde;“İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir…” şeklinde yer alan hüküm uyarınca, ihale yetkilisi tarafından 05.03.2012 tarihinde ihale komisyonu teşkil ettirilmiştir.

İhale komisyonuna uzman üye olarak atandığı anlaşılan Gökhan Örtlek ile Güler Demirel’in, ihale konu iş ile ne gibi güncel bir bağlantıları olduğu hususu 30.04.2012 tarih ve 1263 sayılı yazı ile idareden sorulmuştur.Gelen cevabi yazıda; müdür yardımcısı Gökhan Örtlek’in, 19.09.2008 tarihinden bu yana, idarede; gelir tahakkuk, satın alma, bilgi işlem vb. birimlerden sorumlu müdür yardımcısı olarak görev yaptığı, görevi itibariyle hastane bilgi yönetimi sistemini bilfiil kullanmakta olduğu, bunun haricinde diğer uzman üye Güler Demirel’in 23.10.2008 tarihinden itibaren hastane bilgi yönetim sisteminin faturalama, müracaat, poliklinik, servis, istatistik vb. modüllerini bilfiil kullanmakta olduğu ifade edilmiştir. İhale konusu sistemin aktif kullanıcıları olduğu anlaşılan adı geçen görevlilerin, ihale konusu işin uzmanı statüsünde ihale komisyonuna atanmış olmalarında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

İddianın diğer unsuru olan ve demo işlemlerinde şartnameye uygunluk teyidi şeklinin usulüne uygun olmadığı yönündeki argüman aşağıda değerlendirilmiştir:

İhaleye ait teknik şartnamenin “Demonstrasyon” başlıklı bölümünün 2.1.18 nci maddesi; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, önerilen yazılım ve/veya donanımın teknik nitelik ve hastane ihtiyaçlarını karşılama düzeyi (Demonstrasyon) ele alınacaktır. Belge değerlendirmeleri sonucunda eksik belgesi bulunmayan ve en düşük fiyat veren yüklenici firmadan başlamak üzere demo yapılacaktır. Demo, Hastanemiz Toplantı salonunda, komisyon huzurunda, en düşük fiyat avantajına göre firmalar sıralanarak ihaleden sonraki ilk iş gününden itibaren idarenin belirlediği tarih ve saatte başlamak üzere her demoya bir gün verilecektir. Demoya katılacak firmalara günleri tebliğ edilecektir. Demo için gelen istekliler teknik şartnamede istenilen tüm özellikleri gösterebilmek amacı ile tam teçhizatlı olarak hazır bulunmak zorundadır. İdare demo için ihale komisyonu üyelerinden oluşan teknik bir heyet kuracak bu heyet tüm modüllerin işlevlerini kontrol edecektir. Demo sonrasında ihale komisyonu tarafından düzenlenecek ilgili Demo yeterlilik tutanağına satıcı firmanın demoya katılan yetkili temsilcisi de imza atacaktır.Bu demo sonunda teknik şartnamede yer alan tüm yazılım modüllerinin içerisinden ihale komisyonu tarafından talep edilecek içeriklerinin teklif edilen yazılım tarafından karşılanıp karşılanmadığını tespit amacıyla; her modülün işlevleri ve bu işlevlerin yerine getirilmesinden sonra o modülden alınması gereken (defter çıktıları, istatistiki raporlar, standart formlar, personel listeleri, faturalar, maaş bordroları ve listeleri, demirbaş listeleri, rasyon ve iaşe listeleri vb. listeler ve raporlar olup bu rapor ve listeler her modülün içinde en ufak ayrıntısına kadar açıklanmıştır) çıktılar kontrol edilecek, firmaların teklifleri ihale komisyonunca değerlendirmeye alınacaktır.Demo yapılması neticesinde teklifte sunulan herhangi bir madde veya alt maddelerin Teknik Şartnameye uygun olmadığının tespiti halinde istekli ihale dışı bırakılacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

14-15.03.2012 tarihlerinde gerçekleştirilen demonstrasyon neticesinde, ihale üzerinde bırakılan firma ile başvuru sahibi firmanın teklif etmiş olduğu sistemler, teknik şartnameye uygun bulunmuş ve bu husus, ihale komisyonunca tutanak altına alınmıştır.Bununla birlikte, bahsi geçen tutanakların ekinde, teyidi yapılması beklenen modüllerin tamamına ait liste ya da rapor çıktıları bulunmadığı, sadece ihale komisyonunca gerekli görülen modüllere ait çıktıların yer aldığı tespit edilmiştir. Bu durum, demonstrasyon işleminin teknik şartnamenin yukarıya aktarılan 2.1.18 inci maddesine uygun olarak yapılmadığını göstermektedir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi firmanın teklif etmiş olduğu sistem üzerinde yapılan demonstrasyonun da aynı şekilde tutanak altına alındığı, yani sadece gerekli görülen modül çıktılarının tutanağa eklendiği anlaşılmaktadır. O halde, başvuru sahibinin, şikâyete konu ettiği hususu, yani teknik şartnamenin usulüne uygun olarak teyit edilmemiş olduğunu farkına varma tarihinin 15.03.2012 olan demonstrasyon bitiş tarihi olduğu açıktır.

Bu noktada, menfaat ihlalinin kesinleşen ihale kararı ile ortaya çıktığı, dolayısıyla şikâyet başvuru süresinin kesinleşen ihale kararının tebellüğ tarihinden itibaren başlaması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde başvuru ehliyeti ve sınırları belirlenirken, ‘hak kaybına uğrama’ koşulunun hemen yanında ‘hak kaybına uğrama olasılığı’ da bir ön koşul olarak sayılmıştır. Başka bir deyişle, menfaat ihlalinin gerçekleşmesi için kesin ve icrai bir kararın alınmasını beklenmeyecek, menfaat ihlali olasılığı belirir belirmez, sözleşme öncesi görüşmelerde dikkat ve özen yükümlülüğü gereğince sulhen çözüm yoluna (şikâyet) başvurulacaktır. Ne var ki, başvuru sahibi 15.03.2012 tarihi itibariyle kendi teklif etmiş olduğu sistem üzerinde gerçekleştirilen demo işlemlerinin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmediğine vakıf olmuş, ancak bir süre bekledikten sonra dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde işlemin hukuka aykırılığını ileri sürmüştür.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5, 6 ve 7 nci maddelerinde hüküm altına alınan başvuru koşulları ve bu kapsamda belirlenen süre ve ehliyete ilişkin normlar, şikâyet hakkının kötüye kullanılmasını engelleme amacına matuftur. Öyle ki, sürelerin başlangıcında esas alınmak üzere; fiili olarak farkına varma tarihinin hemen yanında “farkına varılmış olması gereken tarih” şeklinde bir karine belirlenmiş ve böylece gerek şikâyet hakkının kötüye kullanılması hususunda ispat yükü tersine çevrilmiş gerekse de isteklilerin basiretli davranma sorumluluğunun altı çizilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler ve anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; ihale komisyonu uzman üyelerinin alım konusu sistemin bilfiil kullanıcıları olmaları, diğer bir ifadeyle ihale konusu işe ilişkin doğrudan ve aktüel bağlantıları, ‘ihale konusu işte uzmanlık’ şartı açısından yeterli bulunmuştur. Bununla beraber, demonstrasyon esnasında teknik şartnamenin usulüne uygun olarak teyit edilmediği yönündeki iddianın en geç 26.03.2012 tarihine kadar şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait teknik şartnamenin “Demonstrasyon” başlıklı bölümünün 2.1.18 nci maddesi; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, önerilen yazılım ve/veya donanımın teknik nitelik ve hastane ihtiyaçlarını karşılama düzeyi (Demonstrasyon) ele alınacaktır…” şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan Kanun hükmü uyarınca; hizmet alımına konu olması nedeniyle söz konusu ihalede demonstrasyon yapılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddianın, ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik olup, en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, başvurunun bahsi geçen iddiaya ilişkin kısmının süre yönünden reddi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi