KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2011/050

Gündem No : 74

Karar Tarihi : 28.06.2011

Karar No : 2011/UY.II-2214

Şikayetçi:

BİNBAY YAPI İNŞAAT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. (2011/1609 NOLU ŞİKAYET DOSYASINA İLİŞKİN, 06.06.2011 TARİHLİ KURUL TOPLANTISI; TOPLANTI NO 2011/44; GÜNDEM NUMARASI 2), AV. MEHMET DOĞAN YALIM, AVUKAT CİNNAH CAD., BÜKREŞ SOK., NO:19/5, ÇANKAYA / ANKARA

İhaleyi yapan idare:

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı, No:5, 06460, DİKMEN / ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

06.06.2011 / 44

Başvuruya konu ihale:

2011/5833 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

21.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.Y.[19.06].(0199)./2011-45Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğütarafından 09.03.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bingöl 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.05.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.06.2011tarih ve 44sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;başvuru sahibinin özel ortak konumunda olduğu Zirve İnş. Tic. Ltd. Şti.-Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklif mektubu üzerinde söz konusu firmanın ihalelerden yasaklama kararı verilmiş ortağı Bedrettin Binbay’ın imzasının bulunduğu gerekçesiyle, adı geçen İş Ortaklığı’nın teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının gelir kaydedildiği ve adı geçen firma hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği; idarenin konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurumundan görüş talep ettiği ve Kurumca verilen 19.05.2011 tarih ve 8325 sayılı cevap yazısına istinaden zikredilen kararı aldığı; Kurum tarafından verilen görüş yazısında, 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul Kararına atıfta bulunulduğu, ancak bahis mevzuu kararın 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine, Danıştay 13 üncü Dairesinin ilgili içtihadına ve Anayasaya aykırılık teşkil ettiği; bir şirketin sermayesinin yarısından az hissesine sahip olan ancak ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir ortağın teklif mektubunu imzalamasının, yasaklı kişinin ihaleye dolaylı olarak katılması fiili olarak nitelendirilmemesi gerektiği, çünkü teklif mektubunu imzalayan kişinin kendi adına değil tüzel kişi adına imza attığı ve tüzel kişinin hak ve borçlarını elde etme yetkisini haiz bağımsız bir varlık olduğu; geçici teminatın gelir kaydedilmesinin ve başvuru sahibi firma hakkında yasaklama kararı verilmesinin ağır bir yaptırım olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin“İhale konusu işe ilişkin bilgiler”başlıklı 2 nci maddesinde;“2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Bingöl 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu: 2005H032955

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Toplam inşaat alanı 26.332,05 m2’dir.(3 Adet Yurt Bloğu, Sosyal Tesis, Kontrol Binası, Su Sarnıcı, Teknik Merkez)”düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan Zirve İnş. Tic. Ltd. Şti.-Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyasında bulunan iş ortaklığı beyannamesinden, başvuru sahibi Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, adı geçen İş Ortaklığı’ndaki ortaklık oranının % 49 olduğu ve özel ortak konumunda bulunduğu belirlenmiştir.

Bahsi geçen İş Ortaklığı’nın teklif dosyasında yer alan Bedrettin Binbay’a ait imza sirkülerinde, adı geçen kişinin, başvuru sahibi firmayı münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu görülmektedir.

Söz konusu İş Ortaklığı’nın teklif mektubunda yer alan özel ortak firmaya ait kaşe üzerinde bulunan imzanın, Bedrettin Binbay’a ait olduğu anlaşılmıştır.

Teklif dosyasındaki başvuru sahibi firmaya ait 10.11.2008 tarih ve 7185 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, şirket ortaklarına ait hisse miktarlarına dair bir bilgi mevcut değildir.

Ticaret Sicil Gazetesinin internet sayfası üzerinden yapılan incelemede, başvuru sahibi firmanın ana sözleşmesinin 13.04.2007 tarih ve 6787 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği ve kurucu ortaklardan Bedrettin Binbay’ın, şirket sermayesinin % 90 oranındaki kısmına, Burak Binbay’ın ise şirket sermayesinin % 10 oranındaki kısmına sahip olduğu tespit edilmiştir.

Ticaret Sicil Gazetesinin 24.06.2008 tarih ve 7090 sayılı nüshasında, Bedrettin Binbay’ın, % 90 oranındaki şirket hisselerinden % 41’ini Ahmet Kadaklı’ya devrettiği; şirketin diğer ortağı Burak Binbay’ın da % 10 oranındaki şirket hisselerinin tamamını aynı kişiye devrettiği ve sonuç olarak Ahmet Kadaklı’nın şirket hisselerinin % 51’ine, Bedrettin Binbay’ın ise % 49’una sahip olduğu; şirketi temsil ve ilzam için ise şirketi müdürü olarak atanan Bedrettin Binbay’ın yetkili kılındığı belirlenmiştir.

Aynı Gazetenin 30.10.2008 tarih ve 7178 sayılı nüshasında ise, Ahmet Kadaklı’nın, % 51 oranındaki şirket hisselerinden tamamını İlknur Apaydın’a devrettiği ve % 49 oranında şirket hissesine sahip Bedrettin Binbay ile % 51 oranında şirket hissesine sahip İlknur Apaydın’ın her ikisinin de şirket müdürü olarak atanmasına ve münferit imzaları ile şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındıkları tespit edilmiştir.

Yukarıda zikredilen son hisse devri işleminin ardından şirket yönetiminde veya hisse oranlarında başka bir değişiklik olduğuna dair bir bilgiye rastlanmamıştır.

İdarece başvuru sahibi firmaya tebliğ edilen kesinleşen ihale kararının ikinci fıkrasında;“Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3. maddesine istinaden istekliler hakkında yapılması gereken sorgulama neticesinde; özel ortak adına teklif mektubunu imzalayan Bedrettin Binbay'a ait 20.04.2011 tarih ve 2011233316-MRXSFK nolu teyidinde; 04.08.2009-04.08.2019 tarihleri arasında Bedrettin Binbay hakkında Siirt Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığından, hakkında kamu davası açılan isteklilerin ihaleye katılması mümkün olmadığından, teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır.” açıklaması yer almaktadır.

Mezkûr ihale kararı üzerine başvuru sahibince yapılan şikâyet başvurusuna idarece verilen 16.05.2011 tarih ve 2753 sayılı cevap yazısının sonra fıkrasında ise;“Konu hakkında "ihaleye katılan istekli şirketin sermayesinin yarısından daha az hisseye sahip ortağının teklif mektubunu ve diğer ihale müracaat dosyasındaki evrakları imzalamış olmasından dolayı isteklinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağı" ile ilgili olarak, 31.03.2011 tarihli ve 1624 sayılı yazımız ile Kamu İhale Kurumundan görüş talep edilmiş, Kamu İhale Kurumundan alınan 19.04.2011 tarihli ve 8325 sayılı görüş yazısında; "Kamu İhale Kurumunun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kararında; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdür yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği" belirtilmiş, netice itibarıyla, Kamu İhale Kurumundan alınan görüş, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3 maddesi hükmü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ilgili hükümleri ve Danıştay 13 üncü Dairesinin ilgili kararları bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, 2011/5833 ihale kayıt numaralı "Bingöl 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı İşi" ihalesine ait 09.03.2011 tarihinde 25 sıra numarası ile kayda alman teklifinizin değerlendirme dışı bırakılmasına ve Kamu İhale Genel Tebliğin 28.1.9. madde hükümleri gereği, Bakanlığımızca (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) söz konusu geçici teminat mektubunuzun gelir kaydedilerek, şirketiniz hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verilmiştir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdare tarafından ihaleye katılan isteklilerin yasaklı olup olmadıkları hakkında yapılan incelemeye ilişkin olarak, başvuru sahibi firmanın teklif mektubunda imzası bulunan Bedrettin Binbay’ın 04.08.2009-04.08.2019 tarihleri arasında Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tüm ihalelerden yasaklı olduğuna dair teyit yazısı ihale işlem dosyasında yer almaktadır.

Başvuru sahibi firma ve/veya bu firmanın % 49 oranında hissesine sahip şirket müdürü Bedrettin Binbay hakkında kamu davası açılıp açılmadığı veya yasaklı olup olmadıklarına ilişkin olarak bir kaydın bulunup bulunmadığı konusunda 16.06.2011 tarihli yazı ile Kamu İhale Kurumu Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından bilgi talep edilmiştir.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 20.06.2011 tarihli cevap yazısında;“Yapılan incelemede Binbay Yapı İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti. ve Bedrettin Binbay hakkında herhangi bir ihaleden dolayı idari yasaklılık kaydına rastlanmamış olmakla birlikte, Bedrettin Binbay hakkında Siirt Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.08.2009 tarihinde açılmış bir kamu davası bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu kamu davasına ilişkin belge ekte sunulmuştur.” ifadeleri bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan bilgiye göre, Zirve İnş. Tic. Ltd. Şti.-Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif mektubu üzerinde özel ortak konumundaki başvuru sahibi Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. adına imzası bulunan mahut firmayı temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü konumundaki Bedrettin Binbay hakkında 04.08.2009 tarihinde açılmış bir kamu davası bulunmaktadır.

Konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Kanununun“İhaleye katılımda yeterlik kuralları”başlıklı 10 uncu maddesinde;“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…”hükmü,

Aynı Kanununun“İhaleye katılamayacak olanlar”başlıklı 11 inci maddesinde;“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”hükmü,

Mezkûr Kanunun“Yasak fiil veya davranışlar”başlıklı 17 nci maddesinde;“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Mahut Kanunun“İhalelere katılmaktan yasaklama”başlıklı 58 inci maddesinde;“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

…

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”hükmü,

Anılan Kanunun“İsteklilerin ceza sorumluluğu”başlıklı 59 uncu maddesinde,“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin“İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar”başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem:

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1 ) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

…

28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi:

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1 ) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…

Gerekmektedir.

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu:

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1 ) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2 ) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”açıklaması bulunmaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan “Bir şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği, yasaklı olan diğer bir vekilin de sözleşmeyi imzalaması nedeniyle imzalanan sözleşmenin feshedilip feshedilmeyeceği hakkında uygulamaya esas olmak üzere Kurum görüşünün oluşturulması” gündem konulu 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Karar ile;“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine” karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamaları ışığında, Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesine göre geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin aynı Kanunun 10 ve 11 inci maddelerine göre ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedileceği ve ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında sözü edilen Kanunun 58 inci maddesine göre yasaklama kararı verileceği açıktır.

Başvuru sahibi firmanın kuruluşunda şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip olan, 24.06.2008 tarihinden itibaren ise şirket hisselerinin % 49’una sahip olan Bedrettin Binbay hakkında 04.08.2009 tarihinde açılmış bir kamu davası bulunmasına karşın, adı geçen şahsın, mezkûr şirketin kuruluş aşamasından itibaren sürekli olarak ihalelere katılmak da dâhil olmak üzere yukarıda zikredilen Ticaret Sicil Gazetelerinde belirtilen konularda tam bir yetki ile şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu görülmektedir.

Başvuru sahibine ait itirazenşikâyet dilekçesinde, 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul Kararına atıfta bulunulduğu, ancak bahsi mevzuu kararın 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine, Danıştay 13 üncü Dairesinin ilgili içtihadına ve Anayasaya aykırılık teşkil ettiği; bir şirketin sermayesinin yarısından az hissesine sahip olan ancak ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir ortağın teklif mektubunu imzalamasının, yasaklı kişinin ihaleye dolaylı olarak katılması fiili olarak nitelendirilmemesi gerektiği, çünkü teklif mektubunu imzalayan kişinin kendi adına değil tüzel kişi adına imza attığı ve tüzel kişinin hak ve borçlarını elde etme yetkisini haiz bağımsız bir varlık olduğu ifade edilmesine karşın, ilgili tüzel kişiliği yöneten, temsil eden, ilzam eden ve sorumluluk altına sokan, mahut firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı durumundaki şirket müdürü konumundaki gerçek kişidir ve bu kişinin, yukarıdaki paragrafta aktarıldığı şekliyle, 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul Kararında belirtildiği üzere, şirket üzerinde hakim etkisinin bulunduğu sarihtir.

Dolayısıyla Anayasaya, Kanuna ve yargı kararlarına aykırı olduğu iddia edilen, kamu ihale mevzuatının bir parçası mahiyetinde olan yürürlükteki mevcut düzenlemenin ve bu düzenlemeye matuf Kurul kararının, hakkında hukuka aykırı olduğunu tespit eden bir yargı kararı bulunmadığı sürece uygulanması hukuki bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bahse konu düzenlemeler, ilgili gerçek ve tüzel tüm kişi, kurum ve kuruluşları için bağlayıcı olduğu kadar Kurum için de bağlayıcı niteliktedir. Tebliğin veyahut Kurul kararının hukuka uygunluğunun denetimi noktasında, 4734 sayılı Kanunun Kuruma vermiş olduğu görev ve yetki dahilinde yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Belirtilen sebeplerden, Kanunun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddesi hükümleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesi altında yer alan açıklamalar ve Kamu İhale Kurulunun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici idari işlem niteliğindeki kararı uyarınca,

ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklama kararı bulunan şirket ortağının, şirket müdürü sıfatıyla ilgili şirket adına teklif vererek ihaleye katılması hali, şirketi temsil eden ortağın pay oranına bakılmaksızın, söz konusu şirketin, kamu ihale mevzuatında belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sonucunu doğuracağından,

bahis konusu firmanın ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında ihalelerden yasaklama işlemlerine başlanması gerekmektedir.

Yapılan incelemede; Ortak Girişime ait teklif mektubunun ve diğer ihale evraklarının özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 hissesine sahip yasaklı ortağı tarafından imzalandığı gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ortak Girişime ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması, özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Karşı Oy:

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlığı taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer Kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, aynı Yasa’nın “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen dördüncü kısmında bulunan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. Maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarece o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış, 59. maddesinde ise; “taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemleri yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58. Maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. Maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler ile hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölümde ise; 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11. Maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacakları yolunda düzenleme getirildiği görülmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi”nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla bu Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği aşikârdır.

Dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.

Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;

“28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”şeklinde değiştirilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece başvuru sahibi firmaya tebliğ edilen kesinleşen ihale kararının ikinci fıkrasında; “Kamu ihale Genel Tebliğinin 28.3. maddesine istinaden istekliler hakkında yapılması gereken sorgulama neticesinde;özel ortak adına teklif mektubunu imzalayan Bedrettin Binbay'a ait 20.04.2011 tarih ve 2011233316-MRXSFK nolu teyidinde; 04.08.2009-04.08.2019 tarihleri arasında Bedrettin Binbay hakkında Siirt Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığından, hakkında kamu davası açılan isteklilerin ihaleye katılması mümkün olmadığından, teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, teklif mektubunun iş ortaklığının özel ortağı olan Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 hissesine sahip yasaklı ortağı tarafından imzalandığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına, özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ilişkin yapılan sorgulamalarda, anılan şirketin %49 hissesine sahip Bedrettin Binbay hakkında, Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Türk Ceza Kanununa istinaden 04.08.2009 tarihinden 04.08.2019 tarihine kadar 10 yıl süreyle geçerli olmak üzere verilmiş bulunan bir yasaklılık kaydının yer aldığı görülmüştür. Anılan yasaklama kaydından, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklanma hali” olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubunun iş ortaklığının özel ortağı olan Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına Bedrettin Binbay tarafından imzalandığı, anılan şahsın imza sirküsüne dayanak teşkil eden 23.02.2009 tarih ve 7255 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi örneğinden 10 yıl süreyle şirketi münferiden temsile yetkili şirket müdürü ve aynı zamanda şirket ortağı olduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden ulaşılan 13.11.2008 tarih ve 7188 sayılı örneğinden ise Bedrettin Binbay’ın şirketin % 49 hissedarı olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, teklifi değerlendirme dışı bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına müdür sıfatıyla teklif mektubu ve diğer belgeleri imzalayan Bedrettin Binbay adlı kişinindurumunun incelenmesi gerekmektedir.

İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Bedrettin Binbay’ın %49 hisseye sahip olduğugörülmüştür. Dolayısıyla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte, idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi’nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde 28.1.9.2. maddesinde yer alan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması durumunda, tüzel kişi hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır. İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle 10 yıl süreyle yasaklanan kişinin, söz konusu ihaleye iş ortaklığınca verilen teklifi ve diğer belgeleri özel ortağın müdürü sıfatıyla imzalamış olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuata uygun olmakla beraber, anılan yasaklı kişi Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceğinden bu yönde işlem başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İlgili tüzel kişiliğin %49’una sahip olan ve teklif mektubu ve ihale evraklarını imzalayan ihaleye katılamayacak durumda olan kişi hakkında ise yasaklama işlemi tesis edilebileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi