KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2020/058

Gündem No : 39

Karar Tarihi : 30.12.2020

Karar No : 2020/UH.I-2178

BAŞVURU SAHİBİ:

Tera Tıbbi ve Teknik Hiz. Danış. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/535695 İhale Kayıt Numaralı “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 23.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” ihalesine ilişkin olarak Tera Tıbbi ve Teknik Hiz. Danış. Tic. Ltd. Şti.nin 03.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.11.2020 tarih ve 52848 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1840 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdareye şikâyet başvurularının gerekçe gösterilmeksizin ve mevzuat hükmüne dayandırılmaksızın reddedildiği, söz konusu hususun 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) numaralı maddesinde, teknik servis elemanlarına ait olarak Varian CLİNAC Eğitim Sertifikası, Varian PVI Eğitim Sertifikası, Varian OBI Eğitim Sertifikası, Varian 4DITC Eğitim Sertifikası, Varian RPM Eğitim Sertifikası, Varian ECLİPSE TPS Eğitim Sertifikası, Varian ARIA HVS Eğitim Sertifikası ve Toshiba Aquilion Eğitim Sertifikasının teklif zarfı içerisinde sunulmasının istenildiği,

Kendilerinde sistemin tamamının bakım onarımına ilişkin tek bir eğitim sertifikası bulunduğu, söz konusu düzenlemeden sistemin bütününe yönelik bakım onarıma ilişkin sahip oldukları tek eğitim sertifikası ile ihaleye iştirak edip edemeyeceklerinin anlaşılamadığı, idare tarafından da söz konusu hususta bir açıklamada bulunulmadan şikâyet başvurularının reddedildiği,

Bakım onarım hizmeti verilecek cihazların temel olarak Varian marka lineer hızlandırıcı olduğu, idare tarafından sistemin bütününe yönelik eğitim sertifikası istenilmesi gerekirken ihaleye katılımı engelleyebilmek için sistem parçalara bölünerek sistemin parçalarına yönelik eğitim sertifikalarının istenildiği, bu durumun sistemin parçalarına yönelik eğitim sertifikasına sahip olan Varian Medical System Inc.nin Türkiye distribütörü V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.ne haksız avantaj sağladığı, bir sistemin bütünü için verilen bakım onarım eğitim sertifikasının o sistemin parçalarını da kapsayacağı,

Hastanelerin satış sonrası hizmetlerde radyoterapi cihazı veya bu cihazlarla birlikte çalışan yardımcı sistemlere ilişkin yüklenicilerden eğitim sertifikası istemesi zorunlu olmamasına rağmen, idare tarafından tıbbi cihaz niteliği bulunmayan bir unsura ilişkin olan Varian 4DITC Eğitim Sertifikasının sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bir cihazın tıbbi cihaz sayılabilmesinin ön koşulunun Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu (TİTCK) nezdinde kaydının olması gerektiği, ancak Varian 4DITC’nin kaydının bulunmadığı,

Sistemin parçalarına yönelik eğitim sertifikası talep edilmesinin ve tıbbi cihaz niteliği taşımayan Varian 4DITC için eğitim sertifikası talep edilmesi hususunun idarenin takdir yetkisini aştığı,

İhalede sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenen sertifikaların V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından özel talep sonrası cihazın her bir parçası için ayrı ayrı, ayrılamayan parçalar için ise versiyon farklılığı öngörülerek Varian Medical System Inc. tarafından üretilen sertifikalar olduğu, V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından ihaleye katılımın engellenmesi amacıyla bahse konu eğitim sertifikalarının ihalelerde yeterlik kriteri olarak istenilmesinin hastanelere baskı oluşturarak ya da ikili ilişkiler kullanılarak ihale dokümanına dâhil ettirildiği, anılan eğitim sertifikalarını kendilerinin temin etmeleri durumunda Türkiye distribütörü firmanın talebi doğrultusunda üretici firmanın her an yeni sertifika üretilebilme olasılığının mevcut olduğu, kaldı ki söz konusu sertifikaların alımı için Varian Medical System Inc.ye yapılan taleplerin reddedildiği, anılan sertifikaların yalnızca V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nin personellerine verildiği,

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından idarelere dayatılarak düzenlettirilen maddeler ile açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde avantaj sağlamaya çalışıldığı,

Yukarıda iddia edilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarenin takdir yetkisinin yasalar içerisinde kalmadığı, idare tarafından takdir yetkisi kullanılırken eşitlik ilkesi ile kamu yararı gözetilmediği ve bir gerekçenin gösterilmediği, yine idarece kullanılan takdir yetkisini açıklayabilecek özel bir koşulun bulunmadığı, netice itibariyle idare tarafından takdir yetkisi kullanılırken kamu yararı ve hizmet gereklerinin sınırının aşıldığı ve keyfiyete dayalı ihale dokümanı düzenlemesi yapıldığı,

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan; hastanelerin satış sonrası hizmetlerde radyoterapi cihazı veya bu cihazlarla birlikte çalışan yardımcı sistemlere ilişkin yüklenicilerden eğitim sertifikası talep etme zorunluluğu bulunup bulunmadığı ve Varian 4DITC’nin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu nezdinde kaydının bulunup bulunmadığı hususlarında görüş talep edilmesi gerektiği, yine akademik bir kuruluştan Varian marka radyoterapi cihazlarının her parçası için ayrı ayrı sertifika istenilmesinin ihaleye katılımda rekabeti daraltıp daraltmayacağı hususunda görüş talep edilmesi gerektiği,

3) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) numaralı maddesinde, ihale konusu hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de kayıt belgeleri ile teknik servis elemanlarına ait eğitim sertifikalarının, (4) numaralı maddesinde ise, yüklenici firmanın kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerinin teklif dosyasında sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak söz konusu düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği, ayrıca bahse konu belgelerin teklif dosyasında sunulmasının Teknik Şartname’de düzenlenmek suretiyle yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de kamu ihale mevzuatına yönelik olarak yayımlanan değişikliler ile Teknik Şartname’de teklif dosyasında sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin İdari Şartname’nin ilgili maddesinde düzenlenmediği sürece yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı, dolayısıyla idarece Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerin bu yönüyle de aykırı olduğu,

4) İdari Şartname’nin 18’inci, Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci, Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (4), (5) ve (38) numaralı maddelerinde yer alan düzenlemelerin alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususunda birbiriyle çelişki içerisinde olduğu,

5) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (37) numaralı maddesinde elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonlarının yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği, ancak Türkiye’de elektrometre ve iyon odalarının kalibrasyonunun yapılması ve sertifikalandırılmasının yalnızca Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından yapıldığı, Kurum’un bu hususta temsilcilik vb. vermediği, dolayısıyla yalnızca TAEK tarafından yapılacak bir işleme ilişkin olarak, söz konusu işlemin yüklenici tarafından yapılacağına ilişkin düzenleme yapılmasının uygun olmayacağı,

6) Teknik Şartname’nin “Cihaz Listesi” başlıklı kısmında yer alan tabloda bulunan “CT Simülatör”, “Dozimetrik Sistemler” ve “Lazer Sistemleri” cihazlarının ana sistem olan Varian marka İX model lineer hızlandırıcı sistemi ile doğrudan bir bağlantısının olmadığı, dolayısıyla ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi gerekirken kısmi teklif alınmaksızın gerçekleştirildiği, doğrudan bağlantısı olmayan farklı model cihazlara ilişkin hizmetin kısmi teklife açık olmayan bir ihalede bir arada ihale edilmesinin ihaleye katılımında rekabeti daraltacağı,

7) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (7) ve (39) numaralı maddelerinden, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na ilişkin giderlerden yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, anılan Kanun kapsamında yapılacak iş ve işlemlerin ne olduğunun eksik belirlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl işveren ile alt işverene müteselsil sorumluluk yüklediği, dolayısıyla söz konusu giderden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik olarak yapılan düzenlemenin uygun olmadığı, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun ile 6331 sayılı Kanun’un üzerinde norm oluşturduğu, anılan gidere İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer verilmediği ve söz konusu gidere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, söz konusu giderlerin yaklaşık maliyete yansıtılması gerektiği,

8) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (40), (41) ve (42) numaralı maddelerinde, devlet memuru eliyle yürütülmesi gereken işlerin yüklenici bünyesinde bulundurulacak sağlık fizikçisine yaptırılmak istenildiği, hiçbir bakım onarım firmasının ana faaliyet konusunda sağlık fizikçisi yada sağlık personeli sağlamak hususunun bulunmadığı, dolayısıyla kesilecek faturanın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na aykırılık teşkil edeceği, diğer taraftan, bakım onarım hizmeti içerisinde bakım onarım dışında personel sağlanması hususunun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, kamuya taşeron üzerinden personel alımının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yasaklandığı, kamuda personel çalıştırmaya dayalı hizmet satın alınabilmesi için Hazine ve Maliye Bakanlığının izni gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “… İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

…

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu, …” hükmü,

İdari Şartname’nin; “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)

b) Miktarı ve türü:

12 Aylık Periyodik Bakım ve Onarım Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: T.C. Sağlık Bakanlığı Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Ana Hizmet Binası

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a)İhale kayıt numarası:2020/535695

b) İhale usulü: Açık ihale.

…

d) İhale tarihi: 23.11.2020

e) İhale saati: 09:00 …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 2020/535695 İhale Kayıt Numaralı “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, anılan ihalede toplam 3 adet ihale dokümanı indirildiği, bahse konu ihalenin 23.11.2020 tarihinde gerçekleştirildiği, başvuruya konu ihale için 2 isteklinin teklif sunduğu, 16.12.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararında 1 isteklinin geçerli teklif olarak belirlendiği,

16.12.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile; Tera Tıbbi ve Teknik Hiz. Danış. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin İdari Şartname’nin 7.1.b maddesi gereğince sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin 7.7.2 ile 7.7.3’üncü maddeleri gereğince belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı ve İdari Şartname’nin 7.1.ç maddesi gereğince sunduğu geçici teminat mektubunun fotokopi olduğu ve anılan geçici teminat mektubunun EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilebilecek nitelikte olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmış olup, anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin bulunmadığı tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 02.11.2020 tarihinde ihale dokümanını indirdiği, 03.11.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 13.11.2020 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 16.11.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 25.11.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

16.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine bildirilen şikâyete cevap yazısında “Hastanemiz tarafından ihale edilen 2020/535695 İKN’li Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/Mal Alımı Dahil, İstisna Parçalar Dahil) ihalesine ilişkin Tera Tıbbi ve Teknik Hizmetler Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. firmasının teknik şartnameye yapmış olduğu itirazlar değerlendirilmiş olup teknik şartnamenin;

2. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

4. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

5. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

7. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

37. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

38. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

39. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

40. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

41. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

42. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, her ne kadar 16.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine bildirilen şikâyete cevap yazısında başvuru sahibinin iddialarının hangi gerekçe ile uygun olmadığının belirtilmediği görülse de, söz konusu yazıda idarece başvuru sahibinin iddialarının uygun olmadığının belirtilmesi ve isteklinin 25.11.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş olması nedeniyle, şikâyete cevapta iddiaların uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmemesinin esasa etkili olmadığı, dolayısıyla isteklinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Teknik servis sağlayıcısının Türk Standartları Enstitüsü tarafından "TS12426 Yetkili Servisler - Tıbbi Cihazlar - Kurallar" veya "TS13703 Özel Serviseler - Tıbbi Cihazlar - Kurallar" standartları kapsamındaki belgerini sunmalıdır

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler. …” düzenlemesi,

“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde işin türü ve miktarı aşağıda aktarıldığı şekilde düzenlenmiştir.

Sıra No Açıklama Birimi Miktarı

1 Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil) ay 12

Teknik Şartname’de ihale konusu işin konusu “Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan aşağıda cihaz listesinde belirtilmiş olan Lineer Hızlandırıcı ve Ek Donanımları ful parça dahil bakım ve onarım hizmeti alımı teknik şartnamesidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “Cihaz Listesi” başlıklı kısmının aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

“Sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlar (bundan böyle SÎSTEM olarak anılacaktır) aşağıdaki cihaz listesinde belirtilmiştir.

CİHAZ ADI MARKA MODEL SERİ NO BAĞLI BULUNDUĞU SİSTEM BAKIM PERİYOTLARI

CLINAC VARIAN iX 6205 - 3 Ay

MLC 120 VARIAN - 8048 ¡XSN6205 3 Ay

PVE aSl000 VARIAN - 493 ¡XSN6205 3Ay

OBI VARIAN - 4710 ¡XSN6205 3Ay

RPM VARIAN - 7545 ÍXSN6205 6Ay

4D ITC VARIAN - 333 ÍXSN6205 3Ay

ARIA V13.6 HVS VARIAN - 7513 ¡XSN6205 6Ay

ECLIPSE TPS VARIAN - 1389 ARIA SN7513 6Ay

CT SİMÜLATÖR TOSHIBA AQUILION LB 3CB 15Z2107 - 3 Ay

RPM VARIAN - 7590 AQUILIONLB 6Ay

DOZİMETRİK SİSTEMLER SUN NUCLEAR - - - 6Ay

LAZER SİSTEMLERİ GAMMEX CT SIM - - - 6Ay

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (2) numaralı maddesinde “Yüklenici, bakım ve onarımları nitelikli personele yaptıracaktır. Cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanları, cihaz listesinde belirtilen sistemler için üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalıdır. "Tıbbi Cihaz Teknik Servis Sağlayıcılarının ve İlgili Teknik Personelin Kaydına İlişkin Hususlar" konulu 2019/1 sayılı genelge gereği hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS'de kayıtlı olması gerekmektedir ve ilgili belgeleri ihale dosyasında sunmalıdır. Ayrıca teknik servis elemanlarına ait aşağıda belirtilen eğitim sertifikalarını da teklif dosyasında sunulmalıdır.

- Varian Clinac Eğitim Sertifikası

- Varian PVI Eğitim Sertifikası

- Varian OBI Eğitim Sertifikası

- Varian 4DITC Eğitim Sertifikası

- Varian RPM Eğitim Sertifikası

- Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası

- Varian ARIA v13.6 HVS Eğitim Sertifikası

Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikası” düzenlemesi,

(3) numaralı maddesinde “Firma sisteme servis verebileceğine dair yetki belgelerini ibraz etmekle yükümlüdür. Bahse konu teknik servis sağlayıcısının Türk Standartları Enstitüsü tarafından “TS 12426 Yetkili Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” veya “TS 13703 Özel Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” standartlan kapsamında belgeleri olmalıdır.” düzenlemesi,

(4) numaralı maddesinde “Yüklenici firma kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihale konusu işin Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan cihazlardan oluşan lineer hızlandırıcı ve ek donanımları full parça dahil bakım ve onarım hizmeti olduğu, bakım onarım hizmeti verilecek cihazların Varian, Toshıba, Sun Nuclear, Gammex Ct Sim marka olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi ile Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” kısmının (2) numaralı maddesi bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu işte çalıştırılacak teknik servis elemanlarına ait;

- Varian Clinac Eğitim Sertifikası,

- Varian PVI Eğitim Sertifikası,

- Varian OBI Eğitim Sertifikası,

- Varian 4DITC Eğitim Sertifikası,

- Varian RPM Eğitim Sertifikası,

- Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası,

- Varian ARIA v13.6 HVS Eğitim Sertifikası ve

- Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler uyarınca, bakım onarım yapılacak sistemin bütünlüğünün 11 farklı cihazdan oluştuğu, ancak Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 2’nci maddesinde 8 tanesine ilişkin eğitim sertifikasının teklif dosyasında sunulacağının düzenlendiği, sertifikası sunulması istenilen cihazların 7 tanesinin Varian marka, 1 tanesinin Toshiba marka olduğu, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinde bu sertifikalara ayrı ayrı sahip olunması hususunda kısıtlayıcı bir düzenleme yapılmadığı, bu sebeple, sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlardan eğitim sertifikası istenilenleri kapsayıcı mahiyette olan, diğer bir anlatımla içeriğinden, sunulması istenilen ve yeterlik kriteri olarak belirlenen eğitim sertifikalarını kapsadığı açık bir şekilde anlaşılan tek bir sertifika ile ihaleye iştirak edinilebileceği gibi, sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlardan sertifika sunulması istenilenler için ayrı ayrı eğitim sertifikaları ile de ihaleye iştirak edilebileceği, ayrıca bahse konu düzenleme ile amaçlananın, sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlardan sertifikası istenilenleri açık bir şekilde kapsayıcı mahiyette olan tek bir eğitim sertifikası ya da sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlardan sertifika sunulması istenilenler için ayrı ayrı eğitim sertifikalarına sahip olunması değil, sistemin bütünlüğü içerisinde yer alan ilgili cihazların bakım ve onarımının, servis eğitimi almış kişilerce gerçekleştirilmesi olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında istenilen söz konusu eğitim sertifikalarına ilişkin düzenlemenin ihaleye konu işin niteliği ile yukarıda aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu, hangi cihaza yönelik eğitim sertifikası isteneceği hususu ile cihazın tamamı için veya cihaza ait parçaların her biri için eğitim sertifikası istenmesi hususunun cihazların ve kısımlarının kullanım amacı, önemi ve risk grubu açısından, cihaz güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5) İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. …” hükmü,

“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. ….” hükmü,

“Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikler öncesinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin ilgili kısımlarının aşağıda aktarıldığı şekilde düzenlendiği görülmüştür.

“… 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5.4. (Ek madde: 25/01/2017-29959 R.G./10. md.) İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler. …”

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in; 17’nci maddesinde “… aynı Şartnameye 7.5.4 üncü maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiş …

“7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

…”

“7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” …” hükmü,

25’inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin;

a) 6 ncı maddesi yayımı tarihinden 60 gün sonra,

b) Diğer maddeleri yayımı tarihinden 20 gün sonra,

yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikler sonrasında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” maddesinin ilgili kısımlarının son halinin aşağıda aktarıldığı şekilde olduğu görülmüştür.

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5.4. (Ek madde: 25/01/2017-29959 R.G./10. md.; Değişik madde: 30.09.2020-31260 R.G/17. md., yürürlük: 20.10.2020) İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

…

7.5.5. (Ek madde: 30.09.2020-31260 R.G/17. md., yürürlük: 20.10.2020) Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. …”

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu işin Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılmakta olan;

- Varian marka Clinac

- Varian marka MLC 120,

- Varian marka PVE aSI000,

- Varian marka OBI,

- Varian marka RPM,

- Varian marka 4D ITC,

- Varian marka ARIA V13.6 HVS,

- Toshıba marka CT Simülatör

- Varian marka RPM,

- Sun Nuclear marka Dozimetrik Sistemler,

- Gammex Ct Sım marka Lazer Sistemlerinden oluşan lineer hızlandırıcı ve ek donanımları full parça dahil bakım ve onarım hizmeti olduğu, cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanlarının üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olması gerektiği, isteklinin ihale konusu iş kapsamında kendi personeli veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı firmanın personelinden; hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile teknik servis elemanlarına ait;

- Varian Clinac Eğitim Sertifikası,

- Varian PVI Eğitim Sertifikası,

- Varian OBI Eğitim Sertifikası,

- Varian 4DITC Eğitim Sertifikası,

- Varian RPM Eğitim Sertifikası,

- Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası,

- Varian ARIA v13.6 HVS Eğitim Sertifikası ve

- Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihinin 19.10.2020 olduğu tespit edilmiştir.

İlgili mevzuat hüküm ve açıklamalarından, idarelerin, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak İdari Şartnamesi’ni hazırlaması gerektiği, ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi düzenlemelerine istinaden tanzim edilen incelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi gereğince, isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olarak kabul edileceği,

Ancak, hizmet alımı ihalelerinde idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği, çalıştırılacak personelin nitelikleri ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenlemenin Teknik Şartname’de yapılacağı, personelin niteliğini gösteren belgelerin sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacağı anlaşılmıştır.

Öncelikle, 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 17’nci maddesinin yürürlük tarihinin söz konusu Resmi Gazete’nin yayımı tarihinden 20 gün sonraki bir tarih olan 20.10.2020 olduğu, anılan ihalenin ilan tarihinin 19.10.2020 olduğu, dolayısıyla İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin işbu ihalenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan kamu ihale mevzuatı hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin “30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de kamu ihale mevzuatına yönelik olarak yayımlanan değişikliler ile Teknik Şartname’de teklif dosyasında sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin İdari Şartname’nin ilgili maddesinde düzenlenmediği sürece yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı, dolayısıyla idarece Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) ve (4) numaralı maddelerinde yer alan düzenlemelerin bu yönüyle aykırı olduğu” yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi düzenlemesi ile Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) ve (4) numaralı madde düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklinin kendi personeli veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı firmanın personelinden; hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile teknik servis elemanlarına ait eğitim sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 66’ncı maddesi açıklamalarının bu durumu yasakladığı, diğer bir ifadeyle idarelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin niteliklerini düzenleme ve bunlara ilişkin belge isteme hususunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, söz konusu nitelikleri gösterir belgeleri yeterlik aşamasında talep etme hususunda takdir yetkisinin bulunmadığı, idareler tarafından “personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belgelerin” sözleşme aşamasında sunulması gerekecek şekilde ihale dokümanında düzenleme yapılması gerektiği, aksi durumun Yönetmelik’in ve Tebliğ’in yukarıda aktarılan maddelerine aykırılık teşkil edeceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin; “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “... Alt Yüklenici: İdarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi,… İfade eder. …” hükmü,

“Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “… İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler. Alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi olduğu işlerde, işin nevi itibariyle idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerini, işin bütününü, hiçbir suretle alt yükleniciye yaptırmamak kaydıyla, idarenin onayına sunar.

…

İdarece sözleşme imzalanmadan önce onaylanan listede yer alan alt yüklenicilerle bunlar işe başlamadan önce yüklenicinin sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerekir.

İşin başında idarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya yaptıkları iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde kaldırmaz.

İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin; “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK_0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi, Standart Form-KİK027.1/H: Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi (İdari Şartname madde 7.1.ı?da belirtilen belge), Standart Form-KİK024.4/H: Geçici Kefalet Senedi, Standart Form-KİK024.5/H: Kesin Kefalet Senedi, Standart Form-KİK029.0/H: Sunulmayacak Belgeler

e) Bu madde boş bırakılmıştır.

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

“Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “ Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (4) numaralı maddesinde “Yüklenici firma kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesi,

(38) numaralı maddesinde “Yüklenici Sitemde bulunan Ups, Kameralar, Kurşun kapılar, Bilgisayar ve Yazıcılar, Chiller, Klima grupları, Havalandırma üniteleri gibi sistemlerin bakım onarımlarında bu sistemlerin yetkilendirilmiş servislere bakımlarını yaptıracaktır. Toshiba CT için Üretici firmanın kendisinin Türkiye’de Yetkilendirdiği Servisten Hizmet alınmalıdır. Yüklenici tarafından kaynaklı sözleşmede belirtilen süre içerisinde giderilemeyen arızaların tamamını İdare istediği servise yaptırma hakkına sahip olacak ve ücreti Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin; İdari Şartname’nin 18’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesi düzenlemelerinden, başvuru konusu ihalede alt yüklenici çalıştırılamayacağı anlaşılmakla birlikte, Teknik Şartname düzenlemelerinden yüklenici tarafından üçüncü kişilerden hizmet alınabilmesine ve dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılmasına cevaz veren düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinden, idare tarafından ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin ve sözleşme imzalanmadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, ihalede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağına yönelik düzenleme yapılmasının ihale konusu işin niteliği ve kapsamı çerçevesinde idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesi gereğince, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihalelerde alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağına yönelik düzenleme yapılmasında idarelerin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesi gereğince, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı, İdari Şartname’nin 18’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddelerinde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği belirtilmesine karşın, Teknik Şartname düzenlemelerinde yüklenici tarafından üçüncü kişilerden hizmet alınabilmesine dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılmasına cevaz veren düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirleriyle çelişkili ve isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu anlaşılmış, başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi düzenlemesi ile Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) ve (4) numaralı madde düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklinin kendi personeli veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı firmanın personelinden; hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile teknik servis elemanlarına ait eğitim sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, dolayısıyla idare tarafından ihalede aranılan bir yeterlik kriterinin alt yüklenicilik müessesiyle de karşılanabilmesine imkan tanındığı, ancak İdari Şartname’nin 18’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddelerinde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediğinin belirtildiği, bu çelişkinin isteklileri tereddüde düşürerek teklif vermelerine engel oluşturabilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının bu açıdan da yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun; “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 12’nci maddesinde “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. …” hükmü,

15.07.2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 28.03.2020 tarih ve 31082 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 57 sayılı Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile değiştirilen; “Amaç ve kuruluş” başlıklı 679’uncu maddesinde “(Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/3 md.) (1) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile enerji, maden, iyonlaştırıcı radyasyon, parçacık hızlandırıcıları ve nükleer teknoloji alanında ülkeye ve insanlığa hizmet etmek, Türkiye’nin rekabet gücünü artırmak ve sürekli kılmak, inovasyon ihtiyacını karşılamak, yeni ürünlerin üretimini ve var olanların geliştirilmesini sağlamak, araştırmacılara bilimsel ortam temin etmek, kamu ve özel hukuk kişileri ile işbirliği yaparak bilimsel araştırmalar yapmak, yaptırmak, bu araştırmaları koordine etmek, teşvik etmek, araştırma ve geliştirme faaliyetlerine katkı sağlamak, bilimsel, teknik ve idari çalışmaları yapmak, yaptırmak, düzenlemek, desteklemek, işbirlikleri kurmak ve koordine etmek amacıyla kamu tüzel kişiliğini haiz, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili, özel bütçeli Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumu kurulmuştur. Kurumun kısa adı TENMAK olup merkezi Ankara’dadır. Kurum, merkez teşkilatı ile doğrudan merkeze bağlı hizmet birimlerinden meydana gelir.

(2) Kurum, bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabidir.” hükmü,

“Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 681’inci maddesinde “(Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/5 md.) (1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır:

a) Enerji, maden, iyonlaştırıcı radyasyon, parçacık hızlandırıcıları, nükleer teknoloji, bor, nadir toprak elementleri ve diğer elementlerle ilgili inovasyon ihtiyacını karşılamak, araştırmacılara bilimsel ortam temin etmek, yeni ürünlerin üretimini ve var olanların geliştirilmesini sağlamak, kamu ve özel hukuk kişileri ile işbirliği yaparak bilimsel araştırmalara katkıda bulunmak.

…

j) Görev alanı ile ilgili ölçüm, analiz, dozimetri, kalibrasyon, metroloji, ışınlama, müdahale, teknik destek, inceleme, değerlendirme ve danışmanlık hizmetleri ile diğer hizmetleri vermek. …” hükmü,

“Yürütme Kurulu” başlıklı 683’üncü maddesinde “(Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/7 md.) … (5) Yürütme Kurulunun görev ve yetkileri şunlardır:

…

h) Kurumun vereceği hizmet ve işlem bedellerini belirlemek.

…

i) Kurumun görevlerini yerine getirmesi için yürüteceği faaliyetler sırasında yapacağı ücret, telif, işlenme ücreti, ödül, burs, proje teşvik ikramiyesi ve benzeri ödemelerin tutar veya üst limitlerini belirlemek. …” hükmü,

“Kurum gelirleri” başlıklı 686’ncı maddesinde “(Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/10 md.)

(1) Kurumun gelirleri şunlardır:

…

b) Kurum faaliyetlerinden elde edilecek gelirler. …” hükmü,

“Kapatılan kurumlar ve atıflar” başlıklı 690’uncu maddesinde “(Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/14 md.) (1) Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü ve Nadir Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsü başkaca bir işleme gerek kalmaksızın kapatılmıştır. Kapatılan Türkiye Atom Enerjisi Kurumuna, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsüne ve Nadir Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsüne mevzuatta yapılan atıflar Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumuna yapılmış sayılır.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” kısmının (37) numaralı maddesinde “Klinikte cihazlarla kullanılan su fantomu, geigermuller, elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonları yüklenici tarafından yapılacaktır. Kalibrasyonu yapıldıktan sonra kalibrasyon sertifikaları bölüm yetkilisine teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Öncelikle, 15.07.2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 28.03.2020 tarih ve 31082 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 57 sayılı Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile değiştirilen 679 ile 690’ıncı maddeleri gereğince, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK), Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü ve Nadir Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsünün kapatılarak Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumunun (TENMAK) kurulduğu, söz konusu Kurum ve Enstitülere yapılan atıfların TENMAK’a yapılmış sayılacağı anlaşılmaktadır.

TENMAK’ın “görev alanı ile ilgili ölçüm, analiz, dozimetri, kalibrasyon, metroloji, ışınlama, müdahale, teknik destek, inceleme, değerlendirme ve danışmanlık hizmetleri ile diğer hizmetleri vermek” şeklinde görev ve yetkisinin bulunduğu görülmekle birlikte, anılan Kurum’un elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonunun yapılması hususunda tek yetkili olduğuna ilişkin eldeki veriler ışığında bir tespit yapılamamaktadır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 18’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesi düzenlemelerinden, başvuru konusu ihalede alt yüklenici çalıştırılamayacağı anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan tanımda ifade edildiği üzere, alt yüklenicinin işin nev’i itibariyle kendi uzmanlık alanına giren bir bölümünü üstlenen kişi olduğu anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin adının “Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” olduğu, ihale konusu iş kapsamında elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonlarının yüklenici tarafından yapılacağı ve anılan odaların kalibrasyonu yapıldıktan sonra kalibrasyon sertifikalarının bölüm yetkilisine teslim edileceği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesi ile 36’ncı maddesi birlikte değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin, tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilmesi gerektiği, kamu ihale sözleşmelerini düzenleyen özel bir kanun olan 4735 sayılı Kanun’da Türk borçlar hukukuna hâkim olan temel ilkelere aykırı hüküm bulunmaması veya istisna getirilmemesi durumunda, söz konusu temel ilkelerin kamu ihale sözleşmeleri bakımından da uygulanması gerektiği, bu kapsamda Türk borçlar hukukuna hâkim olan temel ilkelerden biri olan sözleşme özgürlüğü ilkesinin kamu ihale sözleşmeleri bakımından da geçerli olduğu, bu özgürlüğün ise sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarelerce ihalelerde alt yüklenici çalıştırılmasının öngörüldüğü durumlarda, yüklenicinin işe başlamadan önce alt yüklenici ile sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerektiği, idarenin alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit etmesi durumunda alt yüklenicinin değiştirilmesini yükleniciden talep edebileceği, alt yüklenicinin yüklenici adına ve ona bağlı olarak çalışması gerektiği, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanacak olan sözleşmenin de kamu ihale sözleşmeleri gibi özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin bu sözleşme bakımından da geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, kamu ihale mevzuatı bakımından alt yüklenicilik ilişkisinden bahsedilebilmesi için yüklenicinin kendi özgür iradesiyle belirlediği alt yüklenici veya yüklenicilerin idarenin onayına sunulması gerektiği ve yüklenicinin idare tarafından onaylanan alt yüklenici veya alt yüklenicilerle işe başlamadan önce sözleşme yapması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, mevzuatta yer alan düzenlemeler uyarınca veya fiili bir tekel durumunun söz konu olması hasebiyle, yüklenicinin kendi alt yüklenicisini serbestçe belirleyemediği durumlarda, yüklenicinin zorunlu olarak işin bir kısmını yaptırması gereken gerçek veya tüzel kişinin alt yüklenici olarak değerlendirilmemesi gerektiği,

bir başka ifadeyle bahsedilen nedenlerle sözleşmenin yürütülmesinde yüklenici tarafından üçüncü kişilere gördürülecek her hizmetin alt yüklenicilik ilişkisi doğurmayacağı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, başvuru sahibi isteklinin “TENMAK’ın elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonun yapılması hususunda tek yetkili olduğu, Kurum’un bu hususta temsilcilik vb. vermediği” yönündeki iddiası doğru varsayıldığında, TENMAK’ın bu konuda tekel niteliğini haiz olma durumu nedeniyle, yüklenici tarafından alt yüklenici seçimi yapılamayacağı, idare tarafından da alt yüklenicinin değiştirilmesinin veya yalnızca alt yüklenici tarafından yapılabilecek nitelikte olan bir işin bizzat yüklenici tarafından yapılmasının yükleniciden talep edilemeyeceği, bu nedenle yüklenici tarafından TENMAK’a yaptırılması gereken işin yüklenici ile TENMAK arasında alt yüklenicilik ilişkisi doğurmayacağı gibi sözleşme aşamasında alt yüklenici çalıştırılması anlamına da gelmeyeceği, bu çerçevede anılan Teknik Şartname düzenlemesinin İdari Şartname’nin 18’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesi ile de çelişkili oluşturmayacağı, dolayısıyla anılan düzenlemeden hareketle fiili imkânsızlık oluştuğunun ileri sürülemeyeceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olan isteklilerin bu hususta bir tereddüde düşmeden tekliflerini oluşturabileceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. …

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, … ” hükmü,

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (5) numaralı maddesinde “Bakım onarım hizmeti Sistem’in tümünü kapsayacak olup kısmi teklif verilemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu işin Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan; Varian marka Clinac, Varian marka MLC 120, Varian marka PVE aSI000, Varian marka OBI, Varian marka RPM, Varian marka 4D ITC, Varian marka ARIA V13.6 HVS, Toshıba marka CT Simülatör, Varian marka RPM, Sun Nuclear marka Dozimetrik Sistemler ve Gammex Ct Sım marka Lazer Sistemlerinden oluşan lineer hızlandırıcı ve ek donanımları full parça dâhil bakım onarım hizmeti olduğu, söz konusu ihalenin kısmi teklife açık olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesinde ihalelerde kısmi teklif verilip verilmeyeceğinin ihalenin İdari Şartname’sinde belirtilmesinin zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı, ancak kamu ihale mevzuatında idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmi teklife açmalarının zorunlu olduğuna veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla ihalelerde kısmi teklif verilmesine izin verilip verilmeyeceği noktasında idarelerin takdir yetkisi bulunmakla birlikte söz konusu takdir yetkisinin Kanun kapsamındaki bütün idareler için uyulması zorunlu kurallar olan ve anılan Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olarak kullanılmasının hukuki bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale konusu işin Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan ve yukarıda yer verilen cihaz listesinde belirtilmiş olan lineer hızlandırıcı ve ek donanımları full parça dâhil bakım onarım hizmeti olduğu, Teknik Şartname’nin “Cihaz Listesi” başlıklı kısmında “sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlar” ifadesi vurgulanarak ihale konusu iş kapsamında parça dahil bakım onarım hizmeti verilecek cihazlara yer verildiği, başvuru sahibinin iddiasından hareketle; Toshiba marka “CT Simülatör”, Sun Nuclear marka “Dozimetrik Sistemler” ile Gammex CT Sım marka “Lazer Sistemleri”nin Varian marka cihazlarla doğrudan bir bağlantısı olmasa dahi, anılan ihale dokümanı düzenlemesinden cihazların sistemin bütünlüğünü oluşturduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla idare tarafından cihaz güvenliği ve dolayısıyla hasta sağlığı dikkate alınarak ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını binaen bahse konu cihazların bir arada ihale edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılıktan bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. …” hükmü,

“İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü,

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

“Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi resim ve harç giderleri ve diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi resim ve harç giderleri ve diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (7) numaralı maddesinde “Cihazlara bakım onarım hizmeti verecek personelin hizmet esnasında karşılaşacağı sağlık sorunları ve tehlikelerden firma sorumludur.” düzenlemesi,

(39) numaralı maddesinde “İş sağlığı ve Güvenliği konusunda sözleşme süresince yüklenici tarafından yaptırılacak olan her türlü iş ve işlemlerde 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” gerekliliklerinin uygulanmasından yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2020/535695

A¹ B²

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması⁶ Birimi Miktarı Teklif Edilen⁴ Birim Fiyat Tutarı

1 Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil) ay 12

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İlgili ihale dokümanı düzenlemelerinden, cihazlara bakım onarım hizmeti verecek personelin hizmet esnasında karşılaşacağı sağlık sorunları ve tehlikeler ile 6331 sayılı sayılı Kanun gereğince sözleşme süresince iş sağlı ve güvenliği ile yapılacak ve/veya yaptırılacak iş ve işlemlerden yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin ayrı satır açılmadığı görülmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Yine, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, 40’ıncı maddesinde, yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminatlarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümünün de yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (7) ve (39) numaralı maddelerinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olarak düzenlendiği, yine işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin 6331 sayılı Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı görüldüğünden başvuru sahibi isteklinin “Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (7) ve (39) numaralı maddelerinden, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na ilişkin giderlerden yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, anılan Kanun kapsamında yapılacak iş ve işlemlerin ne olduğunun eksik belirlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu asıl işveren ile alt işverene müteselsil sorumluluk yüklediği, dolayısıyla söz konusu giderden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik olarak yapılan düzenlemenin uygun olmadığı, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun ile 6331 sayılı Kanun’un üzerinde norm oluşturduğu” yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, her ne kadar iş sağlığı ve güvenliği giderlerine; İdari Şartname’nin “Teklif fiyatına dâhil olan giderler” maddesinde yer verilmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı görülmüş ise de, ihale dokümanının bir bütün olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen isteklilerin Teknik Şartname’de ve dolayısıyla ihale dokümanında yer verilen bilgiler ışığında iş sağlığı güvenliği ve buna bağlı tüm giderlerle ilgili öngörüde bulunmasının ve ortaya çıkacak maliyet kalemlerini dikkate alarak teklifini oluşturmasının mümkün olduğu, bu konuya ilişkin maliyeti teklifine yansıtabileceği, dolayısıyla yapılan düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı bu nedenlerle başvuru sahibi isteklinin “iş sağlığı ve güvenliği giderine İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer verilmediği ve söz konusu gidere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı” yönündeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, söz konusu başvurunun ihale dokümanına yönelik bir başvuru olduğu, söz konusu başvuru kapsamında başvuru sahibinin “söz konusu giderlerin yaklaşık maliyete yansıtılması gerektiği” yönündeki iddiasının incelenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 8’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.

78.1.5. İhalelerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uygunluğunun tespit edilmesinde; kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığına ilişkin değerlendirme, ilgili kısma ilişkin yaklaşık maliyet de dikkate alınarak her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Herhangi bir kısmın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olması halinde, ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. …” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (40) numaralı maddesinde “Bakımı yapılacak olan cihazların her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulmasını temin için, idarenin de uygun gördüğü 1 (bir) deneyimli sağlık fizikçisi bakım-onarım anlaşması süresince cihazların olduğu bölümde bulundurulması yüklenici tarafından sağlanacaktır. Bu personel Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun kurallarına uygun şartlarda hastane ortamında görevlendirilecektir. Personelin tüm masrafları sözleşme süresi boyunca yüklenici tarafından sağlanacaktır. Bu işte istihdam edeceği personel 20 yaşından küçük olmayacak, kadın 58, erkek ise 60 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesi,

(41) numaralı maddesinde “İşlerin aksamaması için sağlık fizikçisi yıllık ve radyasyon izinlerinde firma tarafından yerine bakacak idarenin de uygun gördüğü tam zamanlı çalışacak bir sağlık fizikçisi istihdam edilecektir. Sağlık fizikçisinin yaptığı işlerde yetersizliği idare tarafından tespit edilirse ve memnuniyetsizliği durumunda sağlık fizikçisi en geç iki ay içerisinde değiştirilecektir. Sağlık fizikçisinin sosyal ve mali hakları açısından her türlü sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

(42) numaralı maddesinde “Sağlık fizikçisi: Fizik Lisans, Fizik Mühendisliği ve Nükleer Enerji Mühendisliği alanında lisans eğitiminin üzerine Tıbbi Radyasyon Fiziği alanında, radyasyon onkolojisi veya ilgili bilim alanında Yüksek Lisans teorik ve pratik eğitimini tamamlamış ve en az 2(iki) yıl radyasyon onkolojisi alanında deneyimli kişidir. Türkiye Atom Enerjisi Kurumu lisansları kurallarına uygun özellikleri taşıyan sağlık fizikçisidir. Sağlık fizikçisinin teşhis, tedavi ve araştırmada Radyasyon Onkoloğunun isteğine göre kullanılacak iyonize ışının cins ve kaynaklarını seçer. Radyasyon Onkoloğunun tedavi önerileri doğrultusunda sağlam doku ve organların korunarak hastanın en doğru ve güvenilir şekilde tedavi edilmesini sağlayan tedavi planlamasını yapar. Tedavi planlamasının uygulanmasında hazır bulunur. Teşhis ve tedavi için kullanılan radyasyon cihaz ve kaynaklarını ışın bakımından kontrol ederek doz ölçüm ve hesaplamalarını yapar. Cihazların günlük ve periyodik doz ölçümlerini yapar. Düzenli aralıklarla radyoterapi cihazlarının kalibrasyon işlemleri ve kalite kontrollerini yapar ya da yapılmasını sağlar. Dozimetri sistemlerinin periyodik olarak TAEK tesislerinde kalibrasyonunu temin eder. Cihazla ilgili sağlık fizikçisini ilgilendiren her türlü eğitim firma tarafından temin edilecektir. Sağlık fizikçisi bakım-onarım sözleşmesi imza altına alındıktan sonra göreve başlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinde ihale konusu bakım, onarım hizmetinin yerine getirilmesi esnasında bir adet sağlık fizikçisi çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu personelin görevlerinin “Sağlık fizikçisinin teşhis, tedavi ve araştırmada Radyasyon Onkoloğunun isteğine göre kullanılacak iyonize ışının cins ve kaynaklarını seçer. Radyasyon Onkoloğunun tedavi önerileri doğrultusunda sağlam doku ve organların korunarak hastanın en doğru ve güvenilir şekilde tedavi edilmesini sağlayan tedavi planlamasını yapar. Tedavi planlamasının uygulanmasında hazır bulunur. Teşhis ve tedavi için kullanılan radyasyon cihaz ve kaynaklarını ışın bakımından kontrol ederek doz ölçüm ve hesaplamalarını yapar. Cihazların günlük ve periyodik doz ölçümlerini yapar. Düzenli aralıklarla radyoterapi cihazlarının kalibrasyon işlemleri ve kalite kontrollerini yapar ya da yapılmasını sağlar. Dozimetri sistemlerinin periyodik olarak TAEK tesislerinde kalibrasyonunu temin eder.” şeklinde tarif edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, incelemeye konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinde ihale konusu bakım, onarım hizmetinin yerine getirilmesi esnasında bir adet sağlık fizikçisi çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu personelin görevlerinin Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” kısmının (42) numaralı maddesinde detaylı bir şekilde ifade edildiği, ihaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında ihaleye konu işin niteliği ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde yüklenici bünyesinde çalıştırılması öngörülen personelin belirlenmesi hususunun takdir yetkisi çerçevesinde bulunduğu, ihalenin niteliği itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olmadığı, ihalede bir sağlık fizikçisi çalıştırılmasının 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil etmeyeceği, ayrıca yüklenici tarafından çalıştırılacak bir personele ilişkin yapılan bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerinin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Sözleşmenin yürütülmesinde yüklenici tarafından üçüncü kişilere gördürülecek her hizmetin alt yüklenicilik ilişkisi doğurmayacağı anlaşılmıştır.