KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2008/081

Gündem No : 81

Karar Tarihi : 22.12.2008

Karar No : 2008/UH.II-5123

Şikayetçi:

Haktok İnş. Taah. Eğt. Turz. Sağ. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ziyagökalp Mah., Diyarbakır Cad., Nasıroğlu İş Merkezi No:401 K. 4 BATMAN

İhaleyi yapan idare:

EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı,İnönü Bulvarı No:27 Kat :13 Bahçelievler / ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

05.11.2008 / 31032

Başvuruya konu ihale:

2008/102939 İhale Kayıt Numaralı “Altınkaya Hes İşletme Müdürlüğünün İdari ve Sosyal Tesis İşletmeciliği ve Genel Temizlik Hizmetinin 34 Kişi ile 2 Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.12.2008 tarih ve II.H.46.33.0229/2009-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 11.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Altınkaya Hes İşletme Müdürlüğünün İdari ve Sosyal Tesis İşletmeciliği ve Genel Temizlik Hizmetinin 34 Kişi ile 2 Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Haktok İnş. Taah. Eğt. Turz. Sağ. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.11.2008 tarih ve 31032 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde, çalışacak personele verilecek yemek ihtiyacına ilişkin olarak ayni ve nakdi olmak üzere iki farklı düzenleme yapıldığı, bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde verilmesini etkilediği,

2) İdarece hazırlanan Tip Sözleşmenin 13 üncü maddesinde kıdem tazminatına ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinin 3 üncü bendinde;“Yüklenici çalıştıracağı 34 kişi için ayda 26 gün üzerinden ayni olarak günlük brüt 4,00.-YTL/gün bedelle yemeği İşletme yemekhanesinde verecek ve ücret bordrosunda gösterilecek olup, teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Yiyecek yardımı” alt başlıklı (ı) bendinde;“Şirket çalıştıracak olduğu personelin tamamına ücreti yüklenici tarafından karşılanmak üzere her bir personel için çalışma günü olan ayda 26 gün üzerinden bir öğün yemek ayni olarak İşletme yemekhanesinde yemek verecektir. Firma elamanları için her çalışma günü için İşletme yemekhanesinden yemek çıkartılır, elamanlarca yemek yenmemesi durumunda dahi yenmiş gibi kabul edilerek Yüklenicinin istihkakından tahsil edilir. Ancak ramazan ayında yenilmeyen yemek bedelleri firma tarafından personele tediye edilip imzalı tediye evrakını İşletmeye ibraz etmesi durumunda firmanın istihkakından tabldot için herhangi bir kesinti yapılmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinde;

“8- Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

9- İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.

10- Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir.

Ancak idari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir.” açıklaması yapılmıştır.

Mevzuat uyarınca yemek bedelinin nakdi olarak ödenmeyeceği durumlarda; yemek ihtiyacının ayni olarak karşılanacağının idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi, aylık gün sayısının gösterilmesi ve bu ihtiyacın karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartların (yemek çeşidi, kalori vb.) ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, diğer yandan yemek ihtiyacının idarenin yemekhanesinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hak edişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılabileceği, bu durumda da hak edişten kesilecek yemek bedeli tutarının idari şartnamede gösterilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde; idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yemek bedelinin ayni olarak idare yemekhanesinden karşılanacağının açıkça düzenlendiği ve tebliğ hükümleri doğrultusunda söz konusu gidere ilişkin her bir personel için hakedişten kesilecek yemek bedelinin idari şartnamenin anılan maddesinde gösterildiği anlaşıldığından, şikayet konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinde;“…Ayrıca, Yüklenici bu sözleşme kapsamında çalıştırdığı tüm personelin işvereni olarak; İş Kanunu, SSK Kanunu ve çalışma hayatı ile ilgili diğer kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre; personelinin her türlü ücret, vergi harç, SSK ve işsizlik sigortası primi v.s. tüm yasal yükümlülüklerini eksiksiz olarak süresi içinde yerine getirecek ve bunlarla ilgili (ücret bordrosu, aylık sigorta primleri bildirgesi, muhtasar beyanname ve vergi tahsil alındısı) belgeleri her ay düzenleyeceği faturanın ekinde İşletmeye verecektir. Belgelerde eksiklik tespit edildiği taktirde, eksiklik giderilinceye kadar istihkak ödenmeyecektir. Tevdi edilen belgeler üzerinde tahrifat yapıldığı, sahte ve yanıltıcı olduğu tespit edilirse Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesi esasları dahilinde sözleşme feshedilecek ve cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulacaktır…

…Yükleniciye son istihkak ödemesi yapılmadan önce işçilerden usulünce alınmış bir ibraname getirilecek ve bu ibranamede Kanundan doğan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı v.s. ödemelerin yine banka aracılığıyla ödendiğini gösteren belge İşletmeye sunulacak, söz konusu belgeler sunulmadan son ay hak edişi ödenmeyecektir.

Usulüne uygun bir ihbarnamenin;

-İhbarnamenin iş akdinin feshinden sonraki bir tarihi taşıması.

-İşçiden bu yönde alınacak ibranamede; işçiye ücret fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti…v.s. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrıca kalem kalem gösterilmesi,

-Ödenen işçilik hakları açısından işvereninin ibra edilmiş olması, şartlarını içermesi gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6 ncı maddesinde ise“Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülükler İş Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda tazminat ödemesinin söz konusu olabileceği, ancak ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı açıktır.

Kaldı ki kıdem tazminat tutarı hesaplanarak tekliflerin verildiği ve sözleşmenin bu tutar üzerinden yapıldığı hallerde de sözleşme sonunda yüklenicinin işçilere kıdem tazminatını ödememesi halinde Yargıtay içtihatlarına göre ihaleyi yapan idarenin kıdem tazminatı sorumluluğunun devam ettiğidikkate alındığında, idarenin mükerrer kıdem tazminatı ödemesi de söz konusu olabilecektir.

Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü maddesinin (h /b) bendinde;

“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin ‘teklif fiyata dahil olan masraflar’ kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan tebliğdeki açıklama uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, koruma ve güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacağı, ayrıca bir bedel öngörülmeyeceği düzenlenmiştir.

Bu sebeplerle %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gereken kıdem tazminatı tutarının ihalenin yaklaşık maliyetine dahil edilmesi ve teklif fiyata dahil olacak masraflar içinde gösterilmesi ve böylece aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması mümkün gözükmemektedir.

İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin“teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemede, yukarıda aktarılan hüküm ve tespitlere uygun olarak kıdem tazminatına ilişkin bir bedel öngörülmediği görülmüştür.

Kıdem tazminatının, yukarıdaki anılan tebliğ hükmünde de belirtildiği gibi, %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı ve önemli bir teklif bileşeni olmadığı dikkate alındığında, sözleşme tasarısının 13 üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede idarece hazırlanan Tip Sözleşmenin 13 üncü maddesinde ;“ihbar ve kıdem tazminatı v.s. ödemelerin yine banka aracılığıyla ödendiğini gösteren belge İşletmeye sunulacak söz konusu belgeler sunulmadan son ay hak edişi ödenmeyecektir”.düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine sözleşme tasarısının “ Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinde:

“…Yükleniciye son istihkak ödemesi yapılmadan önce işçilerden usulüne uygun alınmış bir ibraname getirilecek ve bu ibranamede Kanundan doğan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı v.s. ödemeleri yine banka aracılığıyla ödendiğini gösteren belge işletmeye sunulacak, söz konusu belgeler sunulmadan son ay hak edişi ödenmeyecektir.” Şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.

İdare ihale üzerinde bırakılan firmada çalışan işçilerden kaçının ihbar ve kıdem tazminatı hak ettiğini bilebilecek bir durumda olmadığı gibi, sözleşme süresi sonunda işverenin yeni ihaleye katılmaması veya yeni ihaleyi kazanamaması durumunda çalışanlarının işine son verip veremeyeceğini bilebilecek durumda da değildir.Gerek kamu ihale mevzuatında gerekse mer’ i hukukumuzun herhangi bir düzenlemesinde iş verene senin sözleşmen son buldu, bu nedenle ihale konusu işte çalışan işçilerinin iş akitlerini feshederek kıdem ve ihbar tazminatı öde deme yetkisini veren bir düzenleme bulunmamaktadır. İş sahibinin çalışanlarını bir başka iş yerinde değerlendirme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki uygulamada özellikle hizmet alım ihalelerinde ihale üzerinde kalan kişiler değişseler bile o işyerindeki işçilerin işlerinin genellikle muhafaza ettikleri de bir gerçektir. Böyle bir durumda çalışanların yeni durum karşısında kaçının işlerini kaybedeceğini kestirmek son derece zordur.

Kaldı ki, İş kanununda ihbar tazminatının mutlaka para ile ödeneceğine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.İşverenin işçilerine günde iki saatten az olmamak üzere vereceği izinlerle bu kanuni yükümlülüğünü yerine getirmesi durumunda bu işvereni illa ihbar tazminatını ödediğine dair bir belge getir diye zorlamanın hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle söz konusu düzenlemeler ihalelerde rekabeti, eşit muameleyi ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını engelleyecek nitelikte düzenlemeler olup , anılan hükümler 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden “İhale İşlemleri ve İhale Kararının İptali “ gerektiği oyumla çoğunluk kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi