İhalelerin gerek Kamu İhale Mevzuatı gerekse Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu gibi diğer kanun hükümlerine göre gerçekleştirilmesi ve bu disiplinle sözleşmeye konu işin tamamlanması ihale makamının temel yükümlülüğüdür. Aynı şekilde, ihale aşamasında ve sözleşme sürecinde; idareler gibi isteklilerin de bu hükümlere uyma yükümlülüğü bulunmaktadır.

İhalelerin temel ilkeleri olarak belirtilen hükümlere aykırı harekette bulunmak ve kanunların ihlali; bazı idari veya cezai yaptırımları gerekli kılmaktadır.

Kamu alımlarında idari veya cezai yaptırımlar; kişi/kurumların ihaleden elenmesi, teminatların gelir kaydedilmesi ve ihalelerden yasaklanması olarak uygulanmaktadır. Ayrıca koşullar oluştuğunda bu kişiler hakkında kamu davası açılmak üzere suç duyurusunda bulunmak; idareler açısından bir zorunluluktur.

İhalelerden yasaklanmak, isteklinin belirli bir süre hiçbir kamu kurum ve kuruluşun ihalelerine girememesini ifade etmektedir.

İsteklilerin “yasaklı” hale gelmesi; şirketlerin, şirket yöneticilerinin ya da sahiplerinin itibar kaybına ve mali olarak zayıflamasına neden olur. Bu durumlarla karşı karşıya kalmamak için, suç olan ve ceza gerektiren halleri bilmek ve bunlardan uzak durmak gerekmektedir.

Kamu İhale Mevzutında belirtilen “İhale ve sözleşme süreci ile ilgili yasak fiil ve davranışlar” aşağıda sıralanmıştır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

f) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

g) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

h) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

i) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

j) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin bu durumları tespit edildiğinde nasıl bir işlem yapılacağı da şöyle belirlenmiştir;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda, ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Kanunda belirtilen diğer alım yöntemleri olan istisna kapsamındaki alımlar ve doğrudan temin alımlarında yasaklama ile ilgili olarak da;

1) Kanunun 3. maddesinde istisna kapsamındaki alımlar için ceza ve yasaklamanın, Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapılacağı belirtilmektedir.

2) Kamu İhale Genel Tebliğinde, doğrudan temin kapsamındaki alımlarda yasaklama kararının verilemeyeceği fakat bu durumun, Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşme Kanununda belirtilen yasak fiil ve davranışlar ile ilgili ceza hükümlerin uygulanmasına engel olmayacağı belirtilmektedir.

İhale ve sözleşme süreci ile ilgili bazı fiil ve davranışların müeyyidesi, ihtilaf konusu olabilmekte; bu ihtilaflar da idareler ve istekliler arasında anlaşmazlığa neden olmaktadır. Bu anlaşmazlıklar bazen mahkemelerde dava konusu olduğu gibi, sözleşme öncesi uygulamalarda da KiK Kararlarına konu olmaktadır. Ayrıca bu konuların ayrıntılı bilinmemesi, şirketlerin mağduriyet yaşamasına sebebiyet verebilmektedir.

Aşağıda, şikayete konu olan ihtilaflı durumlarda verilen KiK Kararlarından bazıları bulunmaktadır.

• Kimler hakkında yasaklama kararı verilir?

• Hangi davranışlar, idareler tarafından iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilir?

• İhalelerde birden fazla teklif mektubu vermek, ihalelerden yasaklanmaya neden olur mu?

• İdareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen istekli, kaç yıl süre ile aynı idarenin ihalelerine giremez?

• Sahte belge düzenlemenin ve kullanmanın Kamu İhale Kanunundaki müeyyidesi nedir?

• İhaleyi kazanan istekli, sözleşmeyi imzalamadığı taktirde ihalelerden yasaklı hale gelir mi?

• Hakkında yasaklama kararı olan istekli, vekalet ile ihaleye girebilir mi?

• İhalelerden yasaklama kararına karşı, hangi kuruma başvuruda bulunulması gerekir?

• İş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesi ile bir istekliyi değerlendirme dışı bırakabilmek için, iş veya meslek ahlakına maruz olan idare ile istekliyi eleyen idarenin farklı veya aynı olmasının önemi nedir?