KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/054

Gündem No : 25

Karar Tarihi : 09.08.2010

Karar No : 2010/UH.I-2349

Şikayetçi:

İlarya Gıda Yemek Hiz. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti., Kızılsaray Mah. 76. Sok. Muratpaşa Apt. Kat:2 No:10/11 ANTALYA

İhaleyi yapan idare:

Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü İhale Şube Müdürlüğü, Merkez Kampüs, Kepez/AYDIN

Başvuru tarih ve sayısı:

21.07.2010 / 17093

Başvuruya konu ihale:

2010/47690 İhale Kayıt Numaralı "Adnan Menderes Üniversitesi Tüm Birimlerdeki Öğrenci ve Personele Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

05.08.2010 tarih ve I.H.22.15.0262/2010-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü İhale Şube Müdürlüğü tarafından 17.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adnan Menderes Üniversitesi Tüm Birimlerdeki Öğrenci ve Personele Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak İlarya Gıda Yemek Hiz. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 09.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.07.2010 tarih ve 17093 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının sunmuş olduğu banka referans mektubunun idari şartnamede düzenlenen belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu durumun hukuki dayanaktan yoksun olup, salt şekil unsurlar içeriğin üstünde tutularak ve teyit işleminden imtina edilerek halihazırda idareyle iş yürüten firmaya işin ihale edilebilmesinin amaçlandığı,

kaldı ki sunmuş oldukları banka referans mektubunun bir bankanın şubesince düzenlenip, aynı bankanın diğer bir şubesi tarafından “aslı gibidir” ibaresiyle kaşelenmiş olması hususu da dikkate alındığında;

söz konusu belgenin orijinal bir belge ile aynı hukuki sonuçları doğurması gerektiği,

zira şubelerin ayrı bir tüzel kişiliği olmayıp, genel müdürlük adına hak iktisap edip borçlandıkları yani belgeyi düzenleyen ve aslına uygunluğunu beyan eden iradenin tek bir tüzel kişiye ait olduğu,

diğer taraftan firmalarına aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra belge eksikliğinden değerlendirme dışı bırakılmalarının idarenin tarafsız davranmadığı hususundaki kanaatlerini güçlendirdiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, başvuru sahibi firma olan İlarya Gıda Yem. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan banka referans mektubu örneğinin; Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Erenköy Şubesi tarafından 15.06.2010 tarih ve 115 mektup numarası ile düzenlendiği, söz konusu belgenin Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Aydın Şubesi tarafından “ aslı gibidir” kaşesi ile kaşelenip imzalandığı,

Diğer taraftan; bahsi geçen banka referans mektubu örneğine eklenen teyit yazısı örneğinde;“…İlarya Gıda Yem.Hiz. İnş. Taah. Tic. ve San.Ltd. Şti.’nin nezdimizdeki kullanılmamış kredileri nakit ÜçMilyon TL, gayri nakit ÜçMilyon TL olup, 15.06.2010 tarih ve 115 sayılı referans mektubu Erenköy şubemizce düzenlenmiştir.” ifadesinin mevcut olduğu, söz konusu teyit yazısı örneğinin de Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Aydın Şubesi tarafından “aslı gibidir” kaşesi ile kaşelenip imzalandığı,

İdari şartnamenin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 7.4.1 inci maddesinde, “Teklif edilen bedelin % 10’undan, az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı gösteren banka referans mektubu,

Bu kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.” şeklinde,

Aynı şartnamenin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7 nci maddesinde;

7.7.1 inci maddesinde, “İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir.”,

7.7.2 nci maddesinde, “Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.”,

7.7.3 üncü maddesinde, “İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler.” şeklinde düzenleme yapıldığı,

Tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.” hükmü,

“Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34 üncü maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.” hükmü,

Yer almaktadır.

Bu çerçevede; başvuru sahibi firma tarafından sunulan banka referans mektubunun; asıl belgenin bir örneği olarak değil, belgenin aslı olarak değerlendirilebilmesi için, söz konusu belgenin; bilgi açıklamasında bulunan kişi/kişiler tarafından ıslak imza ile imzalanmış olması gerekmekte, diğer bir ifadeyle yazılan veya başkasına yazdırılan içerik metninin altında, belgeyi düzenleyen kişi/kişilerin imzasının bulunması gerekmektedir.

Bu noktada, her ne kadar bir banka şubesinin banka tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğinin mevcut olmadığından hareketle; irade beyanında bulunan ve imzalayan tarafların aynı tek tüzel kişiliği temsil ettiği, yani tek bir tüzel kişiliğin iradesinin birden fazla temsilcisi vasıtasıyla tezahür ettiği, bu sebeple sunulan referans mektubunun belgenin aslı olup, suretlerin sunuluş şeklini düzenleyen idari şartname hükümlerinden ari olacağı ileri sürülebilirse de,

söz konusu banka referans mektubuna atılan ıslak imzaların “aslı gibidir” kaşesi üzerine atıldığı,

yani imza sahiplerinin; belgeyi düzenleme iradesiyle değil, düzenlenmiş bir belgenin aslına uygunluğuna onay verme iradesiyle imzalarını kullandıkları görülmekte,

dolayısıyla başvuru sahibi firma tarafından sunulan banka referans mektubunun, asıl belge örneklerinin sunuluş şeklini düzenleyen idari şartname hükümlerine tabi olacağı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, yukarıda anılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca yapılacak teyit işlemi idarenin takdirinde olup, söz konusu teyidin yapılabilecek olması sunulacak banka referans mektubunun mevzuata uygun düzenlenme ve sunulma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Diğer taraftan, söz konusu ihalede isteklilerin tamamına aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı görülmektedir. Ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesine göre, ihale komisyonunca, verilen teklifler 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra aşırı düşük tekliflerin tespiti ve sorgulanmasına geçileceği, mezkûr Kanunun 37 nci maddesinde ise isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı hususlarının inceleneceği ve uygun bulunmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Burada, ihale işlemlerini hukuka uygun yürütmekle yükümlü ihale komisyonunun, ihalenin önceki aşamalarında fark etmesi gereken bir eksikliği sonraki bir aşamada fark etmiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı diğer taraftan yukarıda anılan 37 nci maddeye göre değerlendirme dışı bırakılması gereken bir teklife, bir sonraki aşamaya geçilip aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmak suretiyle sözleşme öncesi görüşmelerde dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edildiği ve başvuru sahibinin zarara uğratıldığı, zira teklifinin geçerli olduğu hususunda bir kanı uyandırılıp, cüzi de olsa belli bir ölçüde zaman ve harcama gerektiren bir açıklamanın yaptırıldığı görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; başvuru sahibi firma olan İlarya Gıda Yem. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan banka referans mektubunun;

asıl belgenin bir sureti olup, aslının noter veya idarece görülüp aslına uygunluk tasdiki yapılmadığı anlaşıldığından,

ihale komisyonu tarafından anılan firmanın değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

Yapılan incelemede, başvuru sahibi firma olan İlarya Gıda Yem. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan banka referans mektubu örneğinin; Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Erenköy Şubesi tarafından 15.06.2010 tarih ve 115 mektup numarası ile düzenlendiği, söz konusu belgenin Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Aydın Şubesi tarafından “aslı gibidir” kaşesi ile kaşelenip imzalandığı, ıslak imza ve mühür ile imzalanan bu belgenin kurul tarafından mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile kabul edilmediği,

Söz konusu ihale işlem dosyasında; Türkiye Finans Katılım Bankası Aydın Şubesi yetkililerince “Aslı gibidir” kaşesi üzerine ıslak imza atılmış olması durumu; bahsi geçen banka referans mektubu suretinin aslına uygunluğunu onaylama iradesini değil, belge metni içeriğinin doğruluğunu onaylama iradesini yansıtmaktadır. Dolayısıyla istekli tarafından sunulan söz konusu banka referans mektubu, asıl bir belgenin sureti olarak değil, belgenin aslı olarak değerlendirilmelidir. Zira, söz konusu belge bir bilgi açıklamasıdır; bir banka şubesinin yapabileceği sıradan ve olağan bir işlemdir, yani şube işleri kapsamındadır. Şube ise, yönetim açısından merkeze bağlı bulunan, ancak faaliyet yönünden kendi mahallinde bağımsız olarak hareket eden ve merkezin unvanını taşıyan (TTK.m.50) birimdir. Hukuki ve ekonomik anlamlı olan bu bağımsızlık, kendi yetki sınırları içinde, merkezin politikaları doğrultusunda ve merkez adına borçlandırıcı ve kazandırıcı işlemlerde bulunma yetkisini içerir. Burada, banka tüzel kişiliğini borçlandırıcı bir işlem olmayan bir bilgi açıklamasının Aydın Şubesince yapılabileceği açıktır. Bu sebeple, Aydın Şubesi tarafından, düzenleme yetkisi yukarıda anlatıldığı gibi olan bir banka referans mektubunu düzenlemekten imtina edip, sadece“aslına uygunluk onayı” anlamında bahsi geçen belgeyi imzaladıkları şeklinde yapılan değerlendirmeye katılmıyorum. Söz konusu belgenin, hiç gereği yokken“aslı gibidir” kaşesi ile kaşelenmesi durumunun, belgenin niteliğine ilişkin esaslı olmayan bir hata olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira bankacılık mevzuatı açısından (Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş.’nin) herhangi bir bankanın şubesi tarafından düzenlenen belge başka bir şube tarafından onaylanıp verilebilmektedir. Ve verilen bu belge belgenin aslı olmaktadır. elektronik ortamda bir şubenin vermiş olduğu belge başka bir banka şubesi tarafından çıktısı alınarak ıslak imza ile onaylanması hususu bankacılık mevzuatı açısından rutin bir işlemdir. Bundan dolayı söz konusu belgeye fotokopi üzerinden “aslı gibidir” kaşesi vurularak onaylanmış belge muamelesi yapılmaması gerekmektedir. Islak imza ile mühürlenmiş ve onaylanmış belge belgenin kendisidir.

Erenköy şubesi tarafından düzenlenen ve Aydın şubesi tarafından onaylanan belgenin gerçekliği ve geçerliliği hususunda bankacılık mevzuatı açısından herhangi bir sakınca bulunmadığından, ibraz edilen banka referans mektubunun kabul edilmemesi hatalı bir işlem tesisi olduğundan söz konusu kurul kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi