KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/087

Gündem No : 63

Karar Tarihi : 31.12.2009

Karar No : 2009/UH.I-3214

Şikayetçi :

Selas Uluslararası Nakl. Oto. İnş. Gıda ve Tic. Ltd. Şti., Karabaş Mahallesi Belde Sokak No:5 Ekşi İş Merkezi No:505 K.:5 İzmit/KOCAELİ

İhaleyi yapan idare:

Esenler Belediye Başkanlığı, Fevzi Çakmak Mah. Fevzi Çakmak Cad. No:71 Esenler/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

08.12.2009 / 24420

Başvuruya konu ihale:

2009/158406 İhale Kayıt Numaralı "Esenler İlçe Sınırları İçerisinde Bulunan Yolların Süpürülmesi, Tüm Mahallelerin Çöplerinin Toplanması, Yüklenmesi, Nakli ile Semt Pazaryerleri ve Ana Caddelerin Yıkanması İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.12.2009 tarih ve I.H.26.24.0255/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Esenler Belediye Başkanlığı tarafından 14.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Esenler İlçe Sınırları İçerisinde Bulunan Yolların Süpürülmesi, Tüm Mahallelerin Çöplerinin Toplanması, Yüklenmesi, Nakli İle Semt Pazaryerleri ve Ana Caddelerin Yıkanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Selas Uluslararası Nakl. Oto. İnş. Gıda ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.12.2009 tarih ve 24420 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde yer verilen hususa aykırı olarak, ihale konusu işte kullanılacak araçlardan 14 tanesi için isteklinin malı olma şartı getirildiği, özellikle Türkiye’de bir veya iki firmada bulunan 4 ton kapasiteli 200 bar basınçlı yıkama aracı için kendi malı olma şartı getirilerek ihaleye katılımın daraltıldığı, ihaleye katılacak firmaların sunacakları iş deneyim belgelerinin, bu firmaların söz konusu işin yapılması konusunda deneyimli ve ehil firmalar olduğunu kanıtlayacağı, makine – ekipmana sahip olmanın deneyime kanıt olamayacağı, kaldı ki, ihale üzerinde kalan isteklinin söz konusu araç ve ekipmanı sağlayamaması durumunda 4735 sayılı Kanunda yer alan yaptırımların uygulanacağı, yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b)Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

...

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde ihale konusu hizmette kullanılacak muhtelif cins ve sayıda toplam 38 adet aracın 8 kalemde gruplara ayrıldığı ve her bir kalemde isteklinin kendi malı olması istenilen araç sayısının belirtildiği tespit edilmiştir:

S.NO ARAÇ CİNSİ NİTELİK ARAÇ SAYISI KENDİ MALI

1 Çöp Kamyonu 19+1,5 m³ ve üzeri kapasiteli, Hidrolik sıkıştırmalı 6 2

2 Çöp Kamyonu 14+1,5 m³ ve üzeri kapasiteli, Hidrolik sıkıştırmalı 15 5

3 Çöp Kamyonu 7 m³ 'lük Hidrolik sıkıştırmalı 5 2

4 Süpürge Aracı 4 m³ Kapasiteli, vakumlu yol süpürme aracı 4 2

5 Süpürge Aracı 2 m³ Kapasiteli, vakumlu yol süpürme aracı 3 1

6 Yıkama Aracı 4 ton Kapasiteli 200 Bar Basınçlı, 3 2

7 Konteynır Yıkama Aracı 4-5 ton Su Kapasiteli / 230 Bar basınç gücünde 1 -

8 Binek Araç 1400- 1600 cc motor hacminde 1 -

Aynı maddede, kendi malı olma şartının aranma gerekçesi olarak araçların özellik arzetmesi ve piyasadan temininin kolay olmamasının belirtildiği ve kendi malı olması istenilen araçlarla ilgili isteklilerin sunacakları belgeler hakkında düzenlemeler yapıldığı belirlenmiştir.

Ayrıca, ihale dokümanında, ihale konusu işte kullanılması öngörülen araçların özelliklerinin tanımlandığı tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde; ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde idare tarafından ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, bu durumda; makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmelik hükmü ile, ihaleye katılım açısından fırsat eşitliğinin sağlanması hususu gözetilerek ihale konusu işte kullanılması öngörülen araç, makine veya ekipmana sahip olmayan müteşebbisler için söz konusu araç, makine veya ekipmanı, ihale üzerinde kalması durumunda kiralama veya satın alma yoluyla temin etme olanağı sağlanmıştır.

Ancak, aynı Yönetmelik maddesinde idarelere, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, adaya veya istekliye ait olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenmesi hususunda takdir yetkisi verilmiştir. Ancak, söz konusu takdir yetkisi sınırsız olmayıp bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu aşikardır.

Anılan Yönetmelik hükmü ile idareler tarafından, her ihalede; istenilen sayıda araç, makine ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının getirilmesi hususunun amaçlanmadığı açıktır.

Ancak ; ihale konusu alım ihtiyacının önceden planlanmayan şekilde aniden ortaya çıkması,

işin aciliyeti ve başlangıcı ile bitişi arasındaki zaman diliminin kısa olması durumunda veya ihale konusu işte kullanılması öngörülen araç, makine yahut diğer ekipmanın temininde güçlük yaşanması ve söz konusu araç, makine veya ekipmanın temin edilememesi nedeniyle ihale konusu işin kesintiye uğraması sonucunda önemli kamu zararının oluşması durumunun idarece öngörülmesi koşulu ile birlikte rekabet ilkesi de gözetilerek

ihalelerde araç, makine ve diğer ekipman için isteklilerin kendi malı olması şartının aranması mümkündür.

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından, yeterlik kriterlerinden biri olarak ihale konusu işte kullanılması öngörülen 38 adet araçtan 14 adedinin isteklinin kendi malı olmasının istenmesi nedeniyle, ihale konusu işin niteliğinin, anılan Yönetmelik hükmünde belirtildiği şekilde, istenilen araçlardan bir kısmı için kendi malı olma şartını gerekli kılıp kılmadığı ve kendi malı olması öngörülen araç sayısının toplam araç sayısına göre oranının ihale konusu hizmetin gerekleriyle örtüşüp örtüşmediği hususlarında değerlendirme yapılması gerekmektedir.

İhale konusu işin; yolların süpürülmesi, çöplerinin toplanması, yüklenmesi, nakli ile semt pazaryerleri ve ana caddelerin yıkanması hizmeti olduğu ve süresinin 36 ay olduğu dikkate alındığında, bu hizmete ilişkin ihtiyacın önceden planlanabilir olduğu, ihale konusu işin birbirini tekrar eder nitelikte ve uzun soluklu bir hizmet işi olduğu anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde belirtilen; isteklilerin kendi malı olması öngörülen çöp kamyonu, süpürge aracı ve yıkama aracının özellik arz etmesi ve piyasadan temin edilmesinin kolay olmaması hususlarının, söz konusu araçlara isteklilerce ihaleden önce sahip olunmasının istenmesine gerekçe teşkil etmesi açısından gerekli olduğu, ancak yeterli olmadığı ortadadır.

Bu itibarla, araçlardan bir kısmı için kendi malı olma şartının aranması nedeniyle rekabet ilkesinin ne ölçüde sağlandığına ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Kamu İhale Mevzuatında rekabet kavramına; müteşebbisler açısından ihaleye katılımda fırsat eşitliğinin sağlanması ve fiyat veya fiyatla beraber fiyat dışı unsurlar bakımından sağlıklı bir yarışma ortamının sağlanması yönleriyle yer verilmiştir.

İhaleye katılımda fırsat eşitliğinin sağlanmadığına ve rekabet ortamının oluşmadığına ilişkin ihale dokümanına yönelik şikayet ve/veya itirazen şikayet başvurularına ilişkin karar alma sürecinde, şikayete konu ihalenin henüz gerçekleştirilmediği durumlarda, ihale dokümanı satın alan müteşebbis sayısı, ihaleye katılan istekli sayısı, yeterlik kriterlerini sağlayan istekli sayısı, teklif edilen fiyatlar vs. henüz bilinemediğinden rekabetin ve kamu yararının sağlanıp sağlanmadığına ilişkin somut veriler üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Ancak, başvuruya konu ihaleye benzer şekilde, itirazen şikayet başvurusuna ilişkin karar alma süreci içerisinde ihalenin gerçekleştirildiği durumlarda; ihale dokümanı satın alan müteşebbis sayısı ve ihaleye katılan istekli sayısı ile isteklilerin teklif bedellerinin yaklaşık maliyetle kıyaslanması üzerinden bir kanaate ulaşmak mümkündür.

Bu çerçevede, ihale işlem dosyasının ilgili bölümlerinin incelenmesi sonucu; ihale dokümanı satın alanların sayısının 3 (üç), teklif veren istekli sayısının ise 1 (bir) olduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, idare tarafından, yeterlik kriterlerinden biri olarak, ihale konusu işte kullanılması öngörülen 38 adet araçtan 14 adedinin isteklinin kendi malı olmasının istenmesi nedeniyle ihaleye katılımın büyük ölçüde daraltıldığı, dolayısıyla başvuruya konu ihalede rekabet ortamının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

Diğer yandan; idare tarafından başvuruya konu ihalede, ihale konusu işte kullanılması öngörülen araçların üçte birinden fazlasının isteklilerin kendi malı olması şartının getirilmesinin yanında, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin yaklaşık maliyete oranı olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 71.1.3 üncü maddesi uyarınca 2 yıldan fazla (3 yıl dahil) süreli işlerde üst sınır olarak belirlenen % 30’luk oranın istenmesinin de ihaleye katılımı daralttığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, ihale dokümanında yer alan ve mevzuata aykırı olduğu belirlenen düzenlemelere ilişkin ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyeceği anlaşıldığından, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b)Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

...

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almakta olup;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde; ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde idare tarafından ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, bu durumda; makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan hüküm uyarınca; idareler, ihale konusu işin yerine getirilebilmesini teminen gerekli gördükleri makine, teçhizat ve diğer ekipmanları asgari yeterlik kriteri olarak belirleyebilirler. Bu çerçevede; idare tarafından, ihale konusu işin süresinin 36 ay olduğu ve kamu sağlığı açısından hayati öneme haiz hizmet konusu işin aksamaması için istenilen 38 araçtan 14 ünün ( %36) isteklinin kendi malı olma şartı aranmasının mevzuata aykırı olmadığı, işin büyüklüğü ve hizmet verilecek alanın genişliği dikkate alındığında hizmetin aksamaması amacıyla idarece yapılan düzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyim.

Diğer yandan; Kamu İhale Genel Tebliğinin 71.1.3 üncü maddesinde;

“Açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde; iş deneyimine ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranların;

1) Bir yıldan fazla süreli işlerde (iki yıl dahil) 4/5’i (% 20-40),

2) İki yıldan fazla süreli işlerde (üç yıl dahil) 3/5’i (% 15-30),

3) Üç yıldan fazla süreli işlerde ise 2/5’i (% 10-20),

alınarak hesaplanan bu alt ve üst oranlar dahilinde idarece tespit edilecek bir oran yeterlik kriteri olarak belirlenecektir.” açıklaması yer almakta olup, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin teklif edilen bedele oranını belirleme yetkisi idarelere verilmiştir. İdarenin Tebliğ’te açıklanan aralıklara uygun olarak iş deneyim oranını

% 30’luk oran belirlediği görülmüş olup, ihalenin bu oranın üst sınır olduğu ve rekabeti engellediği gerekçesi ile de iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre“başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle, Kurul Çoğunluğunun “ihalenin iptaline”kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi