4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi hakkında 5. Düzenleyici Kurul Kararı yayımlanmıştır:

KAMU İHALE KURUL KARARI

Gündem Konusu:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 ve 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi

Karar: 

A) ...

B) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasına dair 12/5/2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 13/5/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı aracılığıyla, bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 18/5/2022 tarihli ve 2022/DK.D-171 sayılı, 8/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-200 sayılı, 22/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-228 sayılı ile 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesi gerektiği;

1) Sözleşmesi 15/4/2022 tarihinde imzalanan işler için artırımlı fiyat farkı verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fırkasında “1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır. 

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan, Esasların 15 inci maddesi uyarınca uygulamadaki tereddütlerin giderilmesine ilişkin olarak alınan 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…4) Kabul/geçici kabul tutanağı 15/4/2022 tarihinde onaylanmış olan sözleşmelerin Esaslar kapsamında olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:

…

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin 15/4/2022 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu çerçevede sözleşmelerin anılan Kanun kapsamında devam eden sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için işin kabulü/geçici kabulünün 15/4/2022 tarihi ve sonrasında onaylanmış olması gerektiği,…”ne,

22/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-228 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında ise “…4) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından geçerli olup olmadığı hususuna ilişkin olarak: 

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının uygun düştüğü ölçüde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından da geçerli olduğu,…”na karar verilmiştir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 12 nci maddesi uyarınca alınan 30/3/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…16) Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, devre ilişkin hususları düzenleyen ikinci fıkrada geçen “devam eden” işler ibaresinden, yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmış olmasının mı yoksa yer tesliminin yapılmış olmasının mı kastedildiği hususuna ilişkin olarak:

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 9 uncu maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren sözleşmesinde belirtilen gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, yapım işlerinde, işe başlama olgusunun yer teslimine bağlandığı ve işin süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esaslarda yer alan hükümler uyarınca,  22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler devredilebilecek olup, her ne kadar tip sözleşmede işe başlama olgusu yer teslimine bağlanmışsa da, işe başlamış ve devam eden bir sözleşmenin devredilebildiği ve bu hükümlerin amacının da sözleşmenin devrinin nispeten esnek kurallara tabi kılınması olduğu dikkate alınarak, sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme kabul edilerek devredilebileceği, benzer şekilde mal ve hizmet alımlarında da 22/1/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devredilebileceği,…” ne karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için sözleşme konusu işin anılan maddenin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etmesi gerektiği anlaşılmakta olup bu kapsamda yukarıda yer verilen Kurul kararları da dikkate alındığında 15/4/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devam eden sözleşme olarak kabul edilmesi ve bu sözleşmeler için Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerektiği,

2) Esaslar kapsamında fiyat farkı hesaplanması için yükleniciler tarafından yazılı olarak yapılan başvurularda, talep edilen fiyat farkı türünün (artırımlı/ek fiyat farkı) açıkça anlaşılamadığı hallerde idarelerce ne şekilde işlem tesis edileceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 2 nci maddesinde “(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

            a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır. 

            b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır…” hükümlerine,

7 nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslar kapsamında artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin idareye yazılı olarak başvuruda bulunma şartı aranmaz. Ancak Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenen hakedişlere ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin idareye 30 gün içinde yazılı olarak başvurması gerekmektedir. Bu kapsamda Esaslarda yer verilen koşulları sağlayan sözleşmelerde artırımlı fiyat farkı verilmesi zorunludur.” hükümlerine,

11 inci maddesinin birinci fıkrasında “Ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması gerekmekte olup, başvuru üzerine Esaslarda yer verilen koşulları sağlayan sözleşmelerde ek fiyat farkı verilmesi zorunludur.” hükümlerine yer verilmiştir.

Aktarılan hükümler çerçevesinde, ek fiyat farkının 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi öncesinde bulunan 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olduğu ve hesaplanabilmesi için yüklenicinin yazılı olarak başvurması gerektiği, artırımlı fiyat farkının ise 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olduğu ve hesaplanması için yüklenici tarafından yazılı olarak başvuruda bulunulması şartının yalnızca Esasların yürürlüğe girdiği 13/5/2022 tarihinden önce düzenlenmiş hakedişler bakımından öngörüldüğü, 13/5/2022 tarihi ve sonrasında düzenlenen hakedişler için bu şartın aranmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar göz önüne alındığında; yüklenici tarafından yazılı olarak yapılan başvurudan artırımlı/ek fiyat farkından hangisinin/hangilerinin hesaplanması talebinde bulunulduğu açık bir şekilde anlaşılıyorsa, yüklenicinin açık şekilde anlaşılan bu iradesi doğrultusunda işlem yapılması; yüklenici tarafından yazılı olarak yapılan başvuruda talep edilen fiyat farkı türünün açıkça belirtilmediği hallerde ise, anılan Kanun maddesinin amacı göz önünde bulundurularak, Esaslardaki şartların sağlanması kaydıyla, sözleşmelerin talebe konu kısımları için (varsa) ek fiyat farkının ve/veya artırımlı fiyat farkının Esasların ilgili hükümleri dikkate alınarak ayrı ayrı hesaplanması gerektiği,

Anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 12 nci maddesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınmasına, 

2) Kararın Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına,

Oybirliği ile karar verildi.