KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2009/064

Gündem No: 40

Karar Tarihi: 24.08.2009

Karar No: 2009/MK-130

Şikayetçi:

Mesar İnşaat İth. San. Tic. ve Tur. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan İdare:

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü

Gündem Konusu:

Kamu İhale Kurulunun 23.02.2009 tarih ve 2009/UY.I-904 sayılı Kararı hakkında Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasına ilişkin Kurul Kararının alınması.

Karar:

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan " Elazığ- Diyarbakır Devlet Yolu Dicle Grubu köprülerinden Dicle III ve Dicle V Köprüleri Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak, Mesar İnşaat İth. San. Tic. ve Tur. Ltd. Şti. nin itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 23.02.2009 tarih ve 2009/UY.I-904 sayılı kararı ile;

"1 ) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla yatırılan 2000 TL. başvuru bedelinin başvuru sahibinin isteği halinde iadesine" karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Mesar İnşaat İth. San. Tic. ve Tur. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 2 nci İdare Mahkemesinin 14.05.2009 gün ve E:2009/414 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş ancak davacı tarafından karara yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 24.06.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2009/2595 sayılı kararı ile;" ....Dava dosyasının incelenmesinden, " Elazığ- Diyarbakır Devlet Yolu Dicle Grubu Köprülerinden Dicle III ve Dicle V Köprüleri Yapım işi" ihalesinin Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapıldığı, bu ihaleye davacı şirketle birlikte toplam 6 şirketin katıldığı, ihale için belirlenen yaklaşık maliyet tutarının 3.061.453,17 TL. ve idarece hesaplanan sınır değerin de 2.308.335,69 TL. olduğu, davacı şirketin 2.037.063 TL. ile en avantajlı teklifi verdiği, ancak teklif ekinde yer alan ciro, bilanço belgelerinin serbest muhasebeci tarafından onaylanması ve iş hacmine ilişkin olarak sunduğu belgelerin aynı sebeple geçerli sayılmaması nedeniyle ihale komisyonu kararıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, belgelerin aynı sebeple geçerli sayılmaması nedeniyle ihale komisyonu kararıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacının ihale kararına karşı 19.01.2009 tarihinde öncelikle ihaleyi yapan Kuruma şikayet başvurusunda bulunduğu, 20.01.2009 tarihli işlemle bu başvurusunun reddedilmesi üzerine 30.01.2009 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikayet başvurusu yaptığı, bu başvurunun da dava konusu işlemle reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ilişkin 2007 yılı bilançosu ile gelir tablosunun değerlendirilmesine ilişkin 21.04.2008 gün ve YMM27102925/2008-061 sayılı Yeminli Mali Müşavir raporunda, bilanço cari oran ortalamasının (0,53), öz kaynak oran ortalamasının (0,18) ve kısa vadeli banka borcunun öz kaynaklara oranının (0) olduğunun belirtildiği ve dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ön görülen yeterlik kriterlerini taşıdığı ve 2007 mali bilançosunun yeminli mali müşavir tarafından düzenlendiği, davacı tarafından sunulan 2005, 2006 ve 2007 yılına ait iş hacmini gösteren belgelerin ise yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde ön görülenin aksine serbest muhasebeci tarfından onaylandığı görülmektedir.

Yukarıda hükümlerine yer verilen 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde ön görüldüğü üzere tekliflerin değerlendirilmesinde belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacak, teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte eksik belge veya önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde eksikliklerin tamamlanması istenilecek, belirlenen sürede eksiklikler teklif sahibi tarafından tamamlanmazsa istekli değerlendirme dışı bırakılacaktır.

Dava konusu olayda ise ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ilişkin 2007 yılı bilançosu yönünden mevzuatta ön görülen şartları taşıyan davacı şirketin iş hacmine ilişkin belgeleri sunmuş olmasına rağmen, anılan belgelerin sadece serbest muhasebeci tarafından onaylanması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Bu durumda, sunmuş olduğu bilanço ve gelir tablosu yönünden ihaleye katılmasında sakınca bulunmayan davacı şirketin, tamamlatılabilecek eksiklikler kapsamında olduğu açık olan iş hacmine ilişkin belgelerdeki onay noksanlığının, bu belgelerin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca belirlenecek süre içersinde yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylanmış suretleri istenilmek suretiyle tamamlanmasının sağlanması ve ancak belirlenen sürede bu belgelerin verilmemesi halinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken,

bu konuda herhangi bir süre verilmeksizin, sadece iş hacmine ilişkin belgelerin serbest muhasebeci tarafından onaylandığı gerekçesiyle davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemde ve bu işlemi yerinde gören dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle davacı itirazının kabulü ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine yönelik olarak Ankara 2. İdare Mahkemesi nce verilen 14.05.2009 gün ve E:2009/414 sayılı kararın kaldırılmasına, hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde davacının telafisi güç veya imkansız zararına yol açacağı açık bulunan dava konusu işlemin, dava sonuna kadar ve teminat aranmaksızın yürütmesinin durdurulmasına" karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Netice olarak, anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesi nin 24.06.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No:2009/2595 sayılı yürütmenin durdurulması kararının uygulanması için anılan mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda;

1) 23.02.2009 tarih ve 2009/UY.I-904 sayılı Kurul Kararının (A) bölümünün iptaline,

2) Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Mesar İnşaat İth. İhr. San. Tic. ve Tur. Ltd. Şti. nin teklif dosyası kapsamında sunduğu iş hacmine ilişkin belgelerdeki onay noksanlığının, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca belirlenecek süre içersinde yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylanmış suretleri istenilmek suretiyle tamamlanmasının sağlanması ve ancak belirlenen sürede bu belgelerin verilmemesi halinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Hicabi ECE

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi