KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2008/074

Gündem No : 13

Karar Tarihi : 17.11.2008

Karar No : 2008/UH.I-4641

Şikayetçi :

Önderler Gıda İnş. Temz. Tekst. Pet. Kim. San. Tic. Ltd. Şti., Uydukent Mah. Aydınlık Cad. Şeyma Apt. Altı No:63/b BİNGÖL

İhaleyi yapan idare:

Diyarbakır Vakıflar Bölge Müdürlüğü,İnönü Caddesi No:45 21300 DİYARBAKIR

Başvuru tarih ve sayısı:

13.10.2008 / 28236

Başvuruya konu ihale:

2008/129342 İhale Kayıt Numaralı “Bingöl Vakıf İmaretinde 2009 Yılı Malzeme Dahil Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmeti” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

13.11.2008 tarih ve I.H.42.95.G028/2008-24E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;

Diyarbakır Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 16.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bingöl Vakıf İmaretinde 2009 Yılı Malzeme Dahil Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Önderler Gıda İnş. Temz. Tekst. Pet. Kim. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.10.2008 tarih ve 28236 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.10.2008 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

Şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale ilanının 4.3.2 (b) maddesinde; “Anahtar teknik personel olarak 1 adet Gıda Mühendisi ve Diyetisyen” istendiği, kendilerinin kimyager çalıştırdığı ve anahtar teknik personel olarak tekliflerinde buna ilişkin belgeleri idareye sunduğu, idarenin kimyageri anahtar teknik personel olarak kabul etmediği, idarece yapılan bu uygulamanın Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin Ek/7-16 ncı maddesinin; “kimyagerlerin de anahtar teknik personel olarak çalıştırılabileceği” hükmüne aykırı olduğu,

2) İhale ilanının 4.3.2 nci maddesinde; 1 adet aşçıbaşı, 1 adet aşçı (Milli Eğitim Müdürlüğünden alınmış diploma veya ustalık belgesine sahip olacaktır), 2 adet aşçı yardımcısı, 2 adet bulaşıkçı, 2 adet dağıtım elemanı ve 2 adet şoför (ehliyetli olacaktır) istenildiği, kendilerinin tekliflerinde noter onaylı personel taahhütnamesini idareye sunduğu, taahhütnamede söz konusu personele ilişkin ehliyet ve diğer belgeleri sözleşme aşamasında sunulacağının belirtildiği, ancak idarenin taahhüt edilen personele ilişkin noter onaylı ehliyet ve diploma suretlerinin teklifte yer almamasının idarece eksik belge olarak değerlendirildiği, sözleşme aşamasında bahse konu belgelerin idareye verileceği taahhüt edildiğinden idarenin bu konuya ilişkin uygulamasının mevzuata aykırı olduğu,

3) Söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanını idareden 12.09.2008 tarihinde satın alındığı, ihaleye Önderler Gıda İnş. Temz. Tekst. Pet. Kim. San. Tic. Ltd. Şti- Sayanora Yemek Tem. İnş. Gıda Pet. Med San. ve Tic. Ltd. Şti. (iş ortaklığı) olarak en düşük teklifi kendilerinin verdiği,

doküman satın alındı belgesinde tek imzanın bulunması nedeniyle idarenin, alındı belgesini geçerli bir belge olarak kabul etmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Kurulun 20.102008 tarih ve 2008/AKH.I-4295.1 sayılı kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddialar ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin;"İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde;

“Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.

Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir…” hükmüne,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler başlığı altında;"... mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne,

Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin 29 ucu maddesinde;“ Gıda üreten ve altmış beygir gücünün üzerinde motor gücü bulunan veya on ve üzerinde işçi çalıştıran veya su ürünlerini işleyen veya hazır yemek üreten iş yerleri veya yemek fabrikaları veya her türlü gıda katkı karışımları üreten iş yerlerinde; en az dört yıllık lisans eğitimi almış ziraat, gıda, kimya mühendisleri, veteriner hekimler, kimyagerler, su ürünleri mühendisleri, balıkçılık teknolojisi mühendisleri ve biyologlar ile gıda bilimi konusunda en az yüksek lisans yapmış diğer meslek gruplarına mensup kişilerin eğitim dallarına ve üretimin niteliğine göre sorumlu yönetici olarak istihdam edilmeleri her bir iş yeri için zorunludur.

En az 4 yıllık lisans eğitimi almış Ev Ekonomisi Yüksek Okulu Beslenme Bölümü mezunları ve Diyetisyenler hazır yemek üreten her bir iş yeri için sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliği Ek7/A bölümünde yer alan; ”Gıda İşletmelerinde Üretimin Niteliğine Göre Sorumlu Yönetici Olarak İstihdam Edilecek Meslek Mensupları” başlığının 16 ıncı maddesinde; yemek fabrikalarında çalışacak personelin unvanları; “Ziraat Mühendisi (Gıda+Süt), Gıda Mühendisi, Veteriner Hekim, Kimya Mühendisi, Kimyager, Diyetisyen, Ev Ekonomisi Yüksek Okulu Beslenme Bölümü Mezunu (4 Yıllık).” olarak belirtilmiştir.

İdarece düzenlenen idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesi ile ihale ilanının 4.3.2 inci maddesinde; “İstekli ihale tarihi itibariyle ihale konusu iş ile ilgili Anahtar Teknik personel olarak 1 adet Gıda Mühendisi ve Diyetisyen çalıştırmak zorundadır. Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması gerekmektedir.İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgesiyle tevsik edilir.

Özel Sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle , Kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle tevsik edilir.

Anahtar Teknik Personelin en az 4 (dört) ay deneyimli olması yeterlidir.
İstekli Anahtar Teknik Personelin diplomasının aslını veya noter onaylı fotokopisini teklif dosyasında idareye sunmak zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi, Bingöl 1 inci noterliğince 15.09.2008 tarihinde onaylanan 14690 sayılı taahhütname ile işin kendilerinde kalması halinde anahtar teknik personel olarak 1 adet Gıda Mühendisi ve Diyetisyen bulunduracaklarına ilişkin idareye taahhütname verdiği, diğer taraftan anahtar teknik personel olarak kimyager çalıştırdığını, anılan personeli bünyesinde bulundurduğu hususunu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgesiyle tevsik ettiği, sözleşme suretini ve ilgiliye ait diplomayı teklif zarfında idareye sunduğu görülmüştür.

İdarelerin mesleki ve teknik yeterliğin tespitine ilişkin kriterleri belirleme hususunda takdir yetkileri olduğu, ancak bu kriterlerin hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olması gerekmektedir.

İdarenin, idari şartnamede anahtar teknik personele ilişkin yaptığı düzenlemenin; Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin 29 uncu maddesindeki hükme uygun olmamakla beraber, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik idareye herhangi bir itirazda bulunmadığı, söz konusu ihaleye ait ihale dokümanını okuyarak tamamen kabul ettiği, bunu idareye verdiği taahhütname ile de tevsik ettiği anlaşılmıştır.

İdarece düzenlenen dokümana herhangi bir itirazın olmaması nedeniyle ihale dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin, idarece istenen anahtar teknik personel olarak 1 adet gıda mühendisi ve diyetisyene ilişkin belgeleri idareye sunmadığı, idarece dokümanda öngörülmeyen kimyagere ait belgeleri idareye sunduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin olarak idareye sunduğu belgelerin idarece uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde;“Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin; “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.3 ncü maddesinde; “… aşçının aşçılık belgesi, şoförün ise ehliyetinin aslı veya noter tasdikli fotokopisi ihale belgeleri arasında sunulması zorunludur.

İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirebilmek için ilan metninde ve idari şartnamede istenilen sayıdaki ve nitelikteki personel çalıştıracağına dair noterce onaylanmış taahhütname vermesi gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi, idareye sunduğu teklif zarfında; idari şartnamede istenen kriterlere uygun şoför çalıştırılacağına ilişkin taahhütname verdiği, ancak bu personele ilişkin sürücü ehliyetinin aslı veya noter onaylı suretini idareye sunmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve idarece hazırlanan ihale dokümanı birlikte değerlendirildiğinde; idare, anılan Yönetmeliğin 43 üncü maddesi gereğince ihale dokümanında; “Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmüne aykırı düzenleme yaptığı görülmüş ise de, başvuru sahibi ihaleye teklif sunmadan önce ihale dokümanına itiraz etmediği, idareye verilen 16.09.2008 tarihli işçi taahhütnamesinde de; “16.09.2008 tarihinde ihalesi yapılacak olan Bingöl Vakıf İmaretinde 2009 Yılı Malzeme Dahil Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmeti Alımı uhdemizde kaldığı takdirde ihale dokümanında belirtilen sayıda ve nitelikte eleman çalıştıracağımızı taahhüt ederiz” açıklamasında bulunduğu, ihale dokümanına ilişkin herhangi bir itirazın olmaması nedeniyle dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin, idarece istenen belgelere teklifinde yer vermemesi gerekçesi ile teklifinin ihale dışı bırakılmasına ilişkin idari işlemin mevzuata aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan teklif zarfında bulunanşartname alındı belgesinde, iş ortaklığını oluşturan ortaklarından Önderler Gıda İnş. Tem. Tekst. Pet. Kim. San. Tic. Ltd. Şti’nin isminin bulunduğu,

ancak diğer ortak olan Sayanora Yemek Tem. İnş. Gıda Pet. Med San. ve Tic. Ltd. Şti.nin isminin şartname alındı belgesinde bulunamaması nedeniyle belgenin eksik olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde ; “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.” hükmüne,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32 nci maddesinde ; “İdare tarafından hazırlanan ve her sayfası onaylanan ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı adaylar veya istekliler tarafından idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. Ön yeterliğe veya ihaleye katılmak isteyen aday veya isteklilerin bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneklerini satın almaları zorunludur .” hükmüne,

İdari şartnamenin İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri başlığının 7.1 inci maddesinde ;“ İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

k)İhale dokümanının satın alındığına dair belge verilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdareden temin edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde ihale dokümanı satın alındığına dair belge sunulması istenmekte,

aynı idari şartname maddesinin son fıkrasında ise isteklinin iş ortaklığı olması halinde (b), (c), (d), (l), (m), (n), ve (o) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesi zorunlu tutulmaktadır.

İhaleye katılabilmek için başvuru sahibi, Kamu İhale Kanunun 28 inci maddesi ve idari şartnamenin 7.1 inci maddesi gereğince, 12.09.2008 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı,

belgeyi teklif zarfında idareye sunduğu, bahse konu belgede başvuru sahibi olan Önderler Gıda Tem. Teks. Petr.Kim. San. Tic. Ltd. Şti’nin adının yazıldığı ve şirket yetkilisi tarafından imzalandığı görülmüştür.

İhale doküman satın alanlar, ihale mevzuatı çerçevesinde ihalelere bireysel olarak teklif sunabilecekleri gibi ortak girişim/iş ortaklığı olarak ta teklif sunabilirler.

Başvuru sahibi söz konusu ihaleye iş ortaklığı yapmak sureti ile teklif verme tercihini kullandığı, Sayanora Yem. Hiz. Tem. İnş. Gıda Petr. ve Med. San ve Tic. Ltd Şti ile iş ortaklığı sözleşmesi yaptığı, Sayanora Yem. Hiz. Tem. İnş. Gıda Petr. ve Med. San ve Tic. Ltd. Şti - Önderler Gıda Tem. Teks. Petr.Kim. San. Tic. Ltd. Şti- ( İş Ortaklığı) olarak ihaleye teklif sunduğu anlaşılmıştır.

İhale mevzuatında ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında ihale dokümanının satın alındığına dair belgenin aranmasına ilişkin hüküm bulunmasına mukabil,

teklifin ortak girişim/iş ortaklığı olması halinde anılan belgede ortak girişim veya iş ortaklığını oluşturanların tamamının isminin yazılmasına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görüldüğünden,

idarenin iş ortaklığı ortaklarının tamamının doküman satın alındı belgesinde isim ve imzalarının bulunmaması nedeniyle başvuru sahibinin teklifini bu gerekçe ile ihale dışı bırakması mevzuata uygun olmamakla birlikte,

yukarıda belirtilen nedenlerle bu isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılması yerinde görüldüğünden, bu durum başvuruya konu ihalede sonuca etkili bulunmamıştır.

İddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin idarece düzenlenen dokümana yönelik herhangi bir itirazının olmaması nedeniyle dokümanın kesinleştiği, ancak idarece dokümanda anahtar teknik personel ve çalıştırılacak personele yönelik yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, tespit edilen aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nenelerle;

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede; İdari şartname ve ihale ilanında yapılan düzenleme ile ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için “1 adet aşçıbaşı, 1 adet aşçı (Milli Eğitim Müdürlüğünden alınmış diploma veya ustalık belgesine sahip olacaktır.), 2 adet aşçı yardımcısı, 2 adet bulaşıkçı, 2 adet dağıtım elemanı ve 2 adet şoför (ehliyetli olacaktır)” istenildiği, söz konusu personele ilişkin ehliyet ve diğer belgelerin sözleşme aşamasında sunulacağının belirtildiği, ancak bu personellere ilişkin belgelerin noter onaylı suretinin teklif dosyası içerisinde idareye verilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez..” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından ihale dokümanında yapılan düzenlemenin yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu, isteklileri tereddüte düşürecek şekilde hazırlandığı, nitekim incelenen ihale ile ilgili olarak, onüç isteklinin ihale dokümanını satın aldığı, bu isteklilerden dördünün ihaleye teklif verdiği ve bu dört istekliden üçünün tekliflerinin eksik belge nedeniyle ihale dışı bırakıldığı, ihalenin en yüksek teklif sahibi istekliyeverildiği anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına yönelik olarak istenilen belgeler, ihale dışı bırakılan üç isteklinin de ihale dışı bırakılma gerekçeleri arasında belirtildiğinden, söz konusu dokümandaki düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5’ inci maddesinde yer alan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine de aykırı bulunduğundan ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Ancak; iddiaların incelenmesi kapsamında iptal veya düzeltici işlem kararı verilmesi mümkün olmadığından, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin 2 inci fıkrasının (b) bendi gereğince, yukarıda belirtilen aykırılığın da değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyoruz.

Hakan GÜNAL Adem KAMALI

Kurul Üyesi Kurul Üyesi