Toplantı No : 2017/055

Gündem No : 30

Karar Tarihi : 01.11.2017

Karar No : 2017/UH.I-2918

BAŞVURU SAHİBİ:

Galata Tem. Loj. Dest. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balçova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/395731 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılı 207 Kişi Temizlik, Teknik, Sağlık ve Büro Hizmetleri Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balçova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 21.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılı 207 Kişi Temizlik, Teknik, Sağlık ve Büro Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Galata Tem. Loj. Dest. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 04.10.2017 tarih ve 54602 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2478 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Yüklenici; İdarenin gerek görmesi halinde, mevcut personele ya da ihale döneminde yeni işe başlayan personele mesleki yeterlilik ile ilgili eğitimler aldırılacak, bunun için idaremizden herhangi bir ödeme talep etmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği; ancak bu eğitimlerin çalışma saatleri içinde mi yoksa dışında mı verileceği hususunda bir düzenleme yapılmadığı; personele çalışma saati dışında eğitim verilmesi halinde bu durumun fazla çalışmaya yol açacağı, bu kapsamda İdari Şartname’de fazla çalışma giderinin teklif fiyata dâhil olacağının ve kaç saat eğitim verileceğinin belirtilmesi, birim fiyat teklif cetvelinde buna ilişkin satır açılması gerektiği; bu hususun belirsiz bırakılmasının tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına ve değerlendirilmesine engel nitelikte olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Yüklenici, işin başlama tarihinden geçerli olmak üzere hizmet personelinin yapılan iş kapsamında görevli bulundukları mıntıkalara transferinin sağlanması için yakıtı ve şoförü “idareye” ait olmak üzere teknik özellikleri ce standartları İdarece belirlenecek 1 adet minibüs temin ve teslim edecek, bunun için İdaremizden herhangi bir ödeme talep etmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği; ancak idarece söz konusu minibüsün hiçbir teknik özelliğinin ve günde/ayda ne kadar mesafe kat edeceğinin belirtilmediği, dolayısıyla bu hususların sözleşmeden sonra belirleneceğinin anlaşıldığı; bu durumun isteklilerin buna ilişkin maliyetleri belirleyememelerine neden olduğu, yükleniciyi idarenin keyfince isteyebileceği her tür marka ve modeldeki aracı temin etme zorunluluğuyla karşı karşıya bıraktığı ve bu kapsamda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49.1’inci, 67.5.4’üncü ve 78.21’inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği,

3) Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Yüklenici tüm binalarda iç cam temizliğini en az ayda iki defa, dış cam temizliğini en az ayda bir defa yaptıracaktır. Dış cam temizliği için her türlü emniyet tedbiri ve ekipman yüklenici tarafından karşılanacak ve bu konudaki bütün sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verildiği; söz konusu temizliğin asansör, yükselebilir platform, vinç, iskele, iple erişim yöntemiyle ve vasıflı/uzman personel eliyle yapılabileceği, bu kapsamda bu işin maliyetlerinin yüksek olduğu ve nitelik açısından genel temizlik işlerinden farklılık arz ettiği; bu nedenlerle cam temizliğinin önemli bir maliyet bileşeni olarak kabul edilmesi, teklif fiyatına dâhil giderler arasında sayılması ve birim fiyat teklif cetvelinde buna ilişkin satır açılması gerektiği; Teknik Şartname’de bu işte kullanılacak malzeme ve ekipmanlara da yer verilmediği göz önüne alındığında bahse konu düzenlemenin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine engel nitelikte olduğu; bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci, 78.22’nci ve 79’uncu maddelerine aykırılık taşıdığı,

4) Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek kıyafetlerin miktarı belirtilmiş olmakla birlikte, hemşireye verilecek kıyafetin özelliklerine yer verilmediği; aynı düzenlemeden ayrıca ambulans şoförünün kıyafetinin de yüklenici tarafından karşılanacağının anlaşıldığı; kıyafet gideri %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde bulunduğundan ihale konusu işte çalıştırılacak personel dışında kalan ambulans şoförünün kıyafetinin yükleniciden istenmesinin, ayrıca hemşireye verilecek kıyafetin tür, miktar ve özelliklerinin belirtilmemesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelere ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.19’uncu ila 78.21’inci maddelerine aykırı olduğu,

5) İdari Şartname’nin “Diğer giderler” başlıklı 25.3.4’üncü maddesinde Teknik Şartname’nin 20’nci ve 21’inci maddesinde istenen bütün ürünlerin eksiksiz olarak verileceği düzenlenerek kıyafet giderlerinin de teklif fiyata dâhil edilmesinin istenilmiş olduğu; zaten %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde bulunan kıyafet giderinin teklif fiyata dâhil giderler arasında da sayılmasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendine aykırılık teşkil ettiği ve mükerrer ödemeye sebebiyet vererek kamu zararına yol açacağı,

6) Teknik Şartname’nin 20’nci maddesiyle 111 personel bakımından fiilen çalıştırıldıkları günler için ½ kg yoğurt verilmesinin istenildiği; ancak bahse konu yoğurt giderinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendi çerçevesinde sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilemeyeceği; teklifi oluşturan bu tip bileşenlerin, ayni veya nakdi olarak karşılanacağına yönelik düzenleme yapılması ve İdari Şartname’de teklif fiyatına dâhil olan giderler arasında sayılması, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde bunlara ilişkin satır açılması gerektiği; teklifi oluşturan önemli bir bileşen olan yoğurt giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmamasının tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına, tekliflerin ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine engel nitelikte olduğu,

7) Teknik Şartname’nin 23’üncü maddesinde “Mahkeme kararı ile kesinleşmiş işçi alacaklarını yüklenicinin istihkakından mahsup ederek ödemeye idaremiz yetkilidir. Yüklenici idaremizin bu tasarrufundan dolayı hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesine yer verildiği; bu düzenlemeden 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuatından doğacak tazminatların da yükleniciye ait olduğunun açıkça anlaşıldığı; ancak işçi tazminatlarının idareye ait olduğu, yapılan mevzuat değişikliği ile bu sorumluluğun idarelere yüklendiği; bu nedenle idarenin işçilerin mahkeme kararı ile kesinleşmiş tazminat vb. alacağını yüklenicinin hakedişinden kesme hakkının bulunmadığı; söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’un 112’nci ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesine aykırı olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkeleri zedelediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmet işinde uyulması gereken hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici, İdarenin gerek görmesi halinde, mevcut personele ya da ihale döneminde yeni işe başlayan personele mesleki yeterlilik ile ilgili eğitimler aldıracak, bunun için idaremizden herhangi bir ödeme talep etmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca çalışma saatleri dışında verilen eğitimler için fazla çalışma öngörülmesi gerekmekle birlikte, Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemesinde eğitimin mesai saatleri dışında verileceğine ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu kapsamda, bu eğitime ilişkin olarak fazla çalışma da öngörülmediği dikkate alındığında eğitimin çalışma saatleri içerisinde olacağı anlaşıldığından, iddianın yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmet işinde uyulması gereken hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Yüklenici, işin başlama tarihinden geçerli olmak üzere hizmet personelinin yapılan iş kapsamında görevli bulundukları mıntıkalara transferinin sağlanması için yakıtı ve şoförü “İdareye” ait olmak üzere teknik özellikleri ve standartları İdarece belirlenecek 1 adet minibüs temin ve teslim edecek, bunun için ayrıca İdaremizden herhangi bir ödeme talep etmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aktarılan düzenlemede belirtildiği üzere söz konusu minibüsün yakıtı ve şoförü idarece temin edileceğinden, kat edilecek mesafenin belirtilmemesinin isteklilerin maliyet öngörmesine engel nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Aracın özelliklerinin belirtilmemiş olması hususunda ise, sözleşmenin uygulanması aşamasında idarece hakkaniyet kurallarına aykırı bir talepte bulunulamayacağı, kaldı ki bulunulsa dahi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesindeki “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmü çerçevesinde yüklenicinin çeşitli haklarının bulunduğu, bu itibarla isteklilerce makul ve ortalama bir minibüs temin edileceği kabulüyle tekliflerin oluşturulabileceği neticesine ulaşılmıştır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesindeki “Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması çerçevesinde kural olarak teklif fiyata dâhil olan giderlerin İdari Şartname’de belirtilmiş olması gerekmekle birlikte, söz konusu giderin teklif fiyatına dâhil olacağının Teknik Şartname’den açıkça anlaşılması karşısında, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulması ve değerlendirilmesi yönleriyle herhangi bir olumsuz netice ortaya çıkarmayan bu uygunsuzluğun ihalenin iptalini gerektirecek esaslı bir nitelik taşımadığı, bu nedenlerle başvuru sahibinin ikinci iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmet işinde uyulması gereken hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinin “Bina İçi Temizlik Hizmetlerinde Uyulması Gereken Hususlar” başlıklı bölümünde “Yüklenici tüm binalarda iç cam temizliğini en az ayda iki defa, dış cam temizliğini en az ayda bir defa yaptıracaktır. Dış cam temizliği için her türlü emniyet tedbiri ve ekipman yüklenici tarafından karşılanacak ve bu konudaki bütün sorumluluk yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiş, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde cam temizliğine ilişkin giderler belirtilmemiş ve bu işe ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamıştır. Diğer taraftan, Teknik Şartname’den Belediye hizmet binası ve okullarda temizlik yapılacağı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde, dış cam temizliğinin ayda en az 1 defa yapılacağının belirtildiği ancak söz konusu temizlik yapılırken kullanılacak araç, gereç ve yöntem için herhangi bir açıklamada bulunulmadığı ve vinç kullanılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, anılan düzenlemeden yola çıkılarak bahse konu dış cam temizliği işinin esaslı bir iş olduğu sonucuna varılamayacağı, aksi kabulde dış cam temizliği için vinç vb. araç kullanımının söz konusu olması durumunda dahi, söz konusu araçların amortismana tabi iktisadi kıymetler sınıfında olmasından hareketle bu araç-gereç giderlerinin %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde yer alan “amortisman” kapsamında değerlendirilebileceği, ayrıca temizlik işinde faaliyet gösteren isteklilerin ihale süresi, temizleme sıklığı ve temizliği yapılacak alanı göz önünde bulundurarak dış cam temizliği işi için kullanılması gereken araç, gereç ve personel maliyetini hesaplayabilecekleri hususları bir arada dikkate alındığında, dış camlarının temizliğinin teklif fiyatına dâhil giderler arasında sayılmamasının ve birim fiyat teklif cetvelinde buna ilişkin satır açılmamasının, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine engel olacak ve ihaleye katılımı kısıtlayacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle üçüncü iddia da yerinde görülmemiştir.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçiye verilecek kıyafet” başlıklı 20’nci maddesinde “Yüklenici personeline aşağıda belirtilen kıyafetleri vermekle yükümlüdür. Belirtilen kıyafetin modeli, rengi, baskı logoları ve uygunluğu idare tarafından belirlenecektir.

…

Söz konusu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinde iş bu teknik şartnamede belirtilen personel için yüklenici tarafından verilecek kıyafetler sözleşme bedeline dahil olup idare tarafından ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.” düzenlemelerine yer verilmiş,

Bu madde altında yer alan “Hemşire ve İdare tarafından görevlendirilen ambulans şoförü” başlıklı bölümde ise “Ambulans servisinde görev yapan hemşire ve İdare tarafından görevlendirilen ambulans şoförü, 07/12/2006 tarih ve 26369 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, “Ambulanslar ve Acil Sağlık Araçları ile Ambulans Hizmetleri Yönetmeliğinde” belirtildiği gibi hizmetlerine uygun tek tip kıyafet giymek zorundadır. Kıyafet üzerinde, görev yapan personelin unvanı yazılı olarak bulunur. Kıyafet üzerinde fosforlu şeritler, ambulans servisinin amblemi ve isimleri ile uluslar arası acil sağlık işaretleri bulundurabilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.19. İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Alıntılanan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilmesi gerekmekte ve giyim gideri %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kabul edilmektedir.

Teknik Şartname düzenlemesinde hemşire tarafından giyilecek kıyafete ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte, ilgili mevzuatı ve sağlık sektöründeki genel uygulama çerçevesinde giyilecek olan kıyafetin belirli olduğu, kaldı ki söz konusu mevzuata uygun kıyafet giyileceğinin düzenleme kapsamında da ifade edildiği dikkate alındığında, bu hususa yönelik iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare çalışanı ambulans şoförünün kıyafetine ilişkin olarak ise, düzenlemede “Yüklenici personeline aşağıda belirtilen kıyafetleri vermekle yükümlüdür.” ibaresinin bulunduğu, düzenleme kapsamındaki alt bölümde ise hemşire ve şoförün tek tip kıyafet giyeceği ifade edilip, ilgili mevzuatta kıyafetin ne şekilde olacağına dair belirlenmiş şartlara yer verilmekle birlikte, ambulans şoförünün kıyafetinin de yüklenici tarafından verileceğine ilişkin bir ibareye yer verilmediği hususları göz önünde bulundurulduğunda, idare çalışanı ambulans şoförünün kıyafetinin yüklenici tarafından temin edileceği sonucunun ortaya çıkmadığı anlaşıldığından, bu husustaki iddia da uygun görülmemiştir.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik Şartnamenin 20 ve 21. maddesinde istenen bütün ürünler eksiksiz olarak verilecektir. (20 ve 21. madde detayları Teknik Şartname’nin ekinde yer almaktadır.)” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçiye verilecek kıyafet” başlıklı 20’nci maddesinde “Yüklenici personeline aşağıda belirtilen kıyafetleri vermekle yükümlüdür. Belirtilen kıyafetin modeli, rengi, baskı logoları ve uygunluğu idare tarafından belirlenecektir.

…

Söz konusu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinde iş bu teknik şartnamede belirtilen personel için yüklenici tarafından verilecek kıyafetler sözleşme bedeline dahil olup idare tarafından ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Alıntılanan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, giyim gideri %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kabul edilmektedir.

Sonuç olarak, İdari Şartname’de teklif fiyata dâhil giderler arasında giyim giderine atıfta bulunulmuş olmasının, hesaplanan %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderlere ilaveten giyim gideri için ayrıca bir maliyet öngörülmesi gerekliliğini ortaya çıkarmadığı,

giyim giderinin %4 oranındaki giderler içerisinde yer aldığının açık olduğu, bu nedenlerle şikâyetçinin beşinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Tüm personele: 5,20- TL. Brüt yol ücreti (KDV) hariç ve 7,50- TL Brüt yemek ücreti (KDV) hariç verilecektir. Hesaplama 26 gün üzerinden yapılacaktır.

…

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik Şartnamenin 20 ve 21. maddesinde istenen bütün ürünler eksiksiz olarak verilecektir. (20 ve 21. madde detayları Teknik Şartname’nin ekinde yer almaktadır.)” düzenlemeleri,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçiye verilecek kıyafet” başlıklı 20’nci maddesinde “…Ayrıca;

Kent Temizlik Personeli (58 kişi)

Çöp Kamyonu Şoförü (14 kişi)

Usta İşçi (30 kişi)

İş Makinası Operatörü (3 kişi)

Şoför (6 kişi)’ye fiilen çalıştırıldıkları günler için ½ yoğurt verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Dolayısıyla, nakdi ödenecek yemek ücreti haricinde, 111 işçi için çalışılan her gün yarım kg yoğurt giderinin teklif fiyatına dâhil edileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır…

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Netice itibarıyla, yoğurt giderine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının; isteklilerce ilgili işçilere ilişkin iş kalemlerinde bu gider teklif fiyatına yansıtılabileceğinden tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına ve değerlendirilmesine engel olacak, söz konusu gider işçi sayısıyla bağlantılı olduğundan çalıştırılan personel sayısında değişiklik yapılması suretiyle iş eksilişi veya iş artışına gidilmesi halinde sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir soruna yol açacak, bu kapsamda ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte ve esaslı bir durum olmadığı anlaşılmış, bu itibarla başvuru sahibinin altıncı iddiası uygun bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümü altındaki 23’üncü maddesinde “Mahkeme kararı ile kesinleşmiş işçi alacaklarını yüklenicinin istihkakından mahsup ederek alacaklarına ödemeye İdaremiz yetkilidir. Yüklenici, idaremizin bu tasarrufundan dolayı hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “…Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin uygulanması sürecinde ödenmeyen işçi ücretlerinin idarelerce yüklenici hakedişinden kesilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde, belirli koşullarda kamu kurum ve kuruluşlarında hizmet alımı yoluyla çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartname düzenlemesi dikkate alındığında, kıdem tazminatı veya diğer tazminatlardan değil Mahkeme kararı ile kesinleşmiş işçi alacaklarından bahsedildiği görülmektedir. Bu ifadeden, yüklenicinin sorumluluğunda olduğu halde ödenmediği Mahkeme kararı üzerine tespit edilmiş olan işçi alacaklarının yüklenici hakedişinden kesilerek ödeneceğinin anlaşılması gerekmektedir. Bu kapsamda, şikâyetçinin yedinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.